建拆遷律師維權(quán)案例之三十七 /?辦案律師：馬麗芬、閆會東 /?關(guān)鍵詞：限期拆除通知書、天竺村、撤銷、主體不適格、行政復(fù)議

? ? ? ? 一、違建拆遷律師維權(quán)事實概要

? ? ? ?北京大金公司系餐飲企業(yè)，趙女士是這家企業(yè)的法定代表人，該企業(yè)成立于2000年3月27日，每年納稅近百萬元。按照相應(yīng)規(guī)定企業(yè)還辦理了正式的《集體土地建設(shè)用地使用證》和《房屋所有權(quán)證》。因為涉案的房屋及土地是購買取得，在《集體土地建設(shè)用地使用證》上登記的使用權(quán)人仍然是原來的產(chǎn)權(quán)人——某工廠，但大金公司的名稱也寫到了該土地使用證上。辦理完畢《集體土地建設(shè)用地使用證》后，趙女士翻建房屋1267.42平方米，并申請辦理了房屋所有權(quán)證，但因土地屬于村委會，故房屋所有權(quán)證記載所有權(quán)人為順義區(qū)天竺鎮(zhèn)天竺村村民委員會。

? ? ? ?因為大金公司位于順義區(qū)某項目的拆遷范圍內(nèi)，大金公司與拆遷人因為對補償標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知不同，雙方對于補償事宜一直未能達(dá)成一致。而鎮(zhèn)政府則通過各種非法手段給委托人施壓：通過聯(lián)合檢查的手段，給委托人開出巨額罰單；拆遷公司的員工威脅恐嚇，并放出狠話：“等著，我讓你無法營業(yè)”；拆遷辦故意毀壞公共道路，妨害委托人日常通行，阻礙消費者到店就餐；拆遷辦使用大型運輸車，向委托人的餐廳下水管道傾倒沙土，使廢水無法排除；鎮(zhèn)政府派人試圖拆除變壓器，停止供電……

? ? ? ?在各種方法均不奏效的情況下，順義區(qū)天竺鎮(zhèn)人民政府在2013年5月2日向大金杰公司下發(fā)《限期拆除通知書》，天竺鎮(zhèn)政府責(zé)令涉案企業(yè)要在5月7日前自行拆除。5月14日，又下發(fā)《催告書》，告知趙女士要在三日內(nèi)自行拆除違法建設(shè)。

? ? ? ?趙女士在下發(fā)限期拆除通知后要求見天竺鎮(zhèn)長，鎮(zhèn)長不予接見，與副鎮(zhèn)長面談，趙女士被告知“法律沒用，先拆了再說，不服告他們”。?面對政府的強烈攻勢，趙女士思慮再三，決定將本案交給專業(yè)法律人士來操作。經(jīng)過一番甄選，趙女士選擇了北京在明律師事務(wù)所的馬麗芬、閆會東律師。兩位律師接手本案后，迅速對案件展開了調(diào)查研究。

? ? ? ?律師根據(jù)以往相似案例的承辦經(jīng)驗做出如下分析：首先，大金公司的房產(chǎn)辦理了集體土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》關(guān)于規(guī)劃許可的規(guī)定并不適用于大金杰公司；其次，即使是違章建筑，也要按照法律規(guī)定的程序進行認(rèn)定；最后，涉案房屋已經(jīng)建設(shè)很多年，且已經(jīng)列入拆遷騰退的范圍之內(nèi)，鎮(zhèn)政府現(xiàn)在以“拆違”的名義介入，很顯然是濫用行政職權(quán)介入拆遷的行為。根據(jù)上述分析，律師制定了適合大金杰公司的維權(quán)方案。

? ? ? ?二、違建拆遷律師維權(quán)辦案掠影

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? ? ? ?辦案第一輯：接招第一輪攻勢——律師函開路，復(fù)議程序跟進

? ? ? ?面對限期拆除通知書，馬、閆兩位律師決定首先向天竺鎮(zhèn)政府就該限期拆除通知提出法律意見。馬、閆兩位律師指出：

? ? ? ?北京市金杰公司依法取得了營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、組織機構(gòu)代碼證，并且在涉案房屋里進行實際經(jīng)營，天竺鎮(zhèn)政府作出拆除通知書沒有調(diào)查核實該情況，直接認(rèn)定涉案房屋屬于大金杰公司所有沒有事實依據(jù)。貴府在作出拆除通知書之前沒有聽取當(dāng)事人的申辯意見，也沒有進行實地測量，直接認(rèn)定違建面積為516.65平方米沒有事實依據(jù)，具體四至范圍也不清楚。

? ? ? ?在法律適用方面，兩位律師認(rèn)為，涉案房屋的建成時間是2002年，而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》于2008年1月1日生效實施，那么在此之前的建筑，根據(jù)法不溯及既往的一般法律原則，不應(yīng)當(dāng)適用該法來進行行政處罰。天竺鎮(zhèn)政府對涉案建筑適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進行行政處罰，并實施了拆除行為，顯然適用法律錯誤，侵犯了趙女士的合法權(quán)益。

? ? ? ?之后，馬、閆兩位律師就該限期拆除通知書向北京市順義區(qū)人民政府提起行政復(fù)議。兩位律師指出：涉案房屋已經(jīng)建造并使用多年,屬于合法建筑。另外被申請人在作出《限期拆除通知書》之前也沒有聽取過申請人的陳述和申辯意見，被申請人的行為顯然侵犯了申請人的知情權(quán)和陳述申辯權(quán)。申請人的火鍋城依法取得了《集體土地使用證》，并且辦理了房屋所有權(quán)證，營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證等手續(xù)齊全，因此申請人的火鍋城是合法經(jīng)營的，被申請人作出限期拆除的行為顯然是濫用職權(quán)介入拆遷。

? ? ? ?之后，順義區(qū)人民政府組織召開了聽證會。在聽證過程中，承辦律師一一指出了該限期拆除通知書的認(rèn)定主體、認(rèn)定面積、認(rèn)定程序方面違法之處。在強有力的證據(jù)和事實面前，天竺鎮(zhèn)政府的所有辯白都是蒼白無力的。違法之處在聽證過程中都被律師充分的指出、論證，并被法制辦記入筆錄。憑借多年的聽證經(jīng)驗，律師感到，勝利的天平已經(jīng)向我方傾斜了。果然，時隔不久，順義區(qū)政府給律師打來電話：趙女士的限期拆除通知書已經(jīng)被天竺鎮(zhèn)政府自行撤銷了。

? ? ? ?此時趙女士的心算是放下了。

? ? ? ?辦案第二輯：接招再次下發(fā)的限期拆除通知

? ? ? ?趙女士并沒有高興太久，2014年10月的一天，她再一次接到了鎮(zhèn)政府下發(fā)給大金公司的限期拆除通知書，陰影又重新籠罩了這個生意紅火的餐飲企業(yè)。馬、閆兩位律師首先對趙女士的不安情緒進行了安撫，然后，根據(jù)該限期拆除通知書直接提起了復(fù)議申請。

? ? ? ?在復(fù)議申請書中，律師指出申請人的涉案房屋已經(jīng)建造并使用多年,屬于合法建筑。被申請人在作出《限期拆除通知書》之前沒有聽取過申請人的陳述和申辯意見，被申請人的行為顯然侵犯了申請人的知情權(quán)和陳述申辯權(quán)。申請人的火鍋城依法取得了《集體土地使用證》，并且辦理了房屋所有權(quán)證，營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證等手續(xù)齊全，因此申請人的火鍋城是合法經(jīng)營的，被申請人作出限期拆除的行為顯然是濫用職權(quán)介入拆遷。

? ? ? ?很快，順義區(qū)政府就針對該復(fù)議行為召開了聽證會。在該聽證會上，馬、閆兩位律師指出首先涉案房屋屬于北京市順義區(qū)天竺大金公司所有，貴府沒有進行調(diào)查核實，認(rèn)定的基本事實是錯誤，即所有權(quán)人和建筑面積認(rèn)定是錯誤的；其次涉案建筑的建設(shè)時間為2002年，對該建筑進行行政處罰應(yīng)當(dāng)適用舊法，不應(yīng)當(dāng)適用新的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》；再次在建設(shè)用地上建設(shè)房屋未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證并不是必然要限期拆除；最后涉案房屋已經(jīng)建設(shè)很多年，且已經(jīng)列入拆遷范圍之內(nèi)，政府現(xiàn)在以“拆違”的名義介入，很顯然是濫用行政職權(quán)介入拆遷的行為，而且更容易激化拆遷矛盾。律師指出：大金公司所有土地屬于建設(shè)用地，并且依法取得了《集體土地建設(shè)用地使用證》和北京市國土資源和房屋管理局核發(fā)的《房屋所有權(quán)證》。大金公司的建房不同于在耕地上建房，如果在耕地上建房，是違反《土地管理法》的強制性規(guī)定，那么行政處罰措施只能是強制拆除，但是在建設(shè)用地上建房沒有批準(zhǔn)手續(xù)，并不是必然要拆除，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，“尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，應(yīng)當(dāng)限期改正”。本案中，大金公司所建房屋并沒有影響規(guī)劃實施，即使沒有辦理手續(xù)，也可以補辦審批手續(xù)，并不是必然要限期拆除的。如果政府直接作出限期拆除決定的行政處罰措施必然會造成了社會資源的極大浪費，屬于不當(dāng)行政行為。大金公司投入了大量資金用于建設(shè)，耗費了大量的人力物力資源，不能僅僅因為沒有取得建設(shè)規(guī)劃許可證，就直接將如此大規(guī)模的建筑予以拆除，否則不符合《循環(huán)經(jīng)濟促進法》的規(guī)定。政府顯然是對《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條、65條的法條本意理解錯誤。政府作為一級人民政府，應(yīng)當(dāng)充分考慮社會資源的節(jié)約，積極引導(dǎo)老百姓，而不是一拆了之。

? ? ? ?代理律師對案件深刻的剖析、對法律適用的熟練掌握、對程序的諳熟得到了區(qū)政府法制辦的工作人員認(rèn)同，于是相同的一幕再次出現(xiàn)了，限期拆除通知再一次撤銷了。

? ? ? ?三、違建拆遷律師維權(quán)律師說法

? ? ? ?拆除違章建筑，我們首先要確定法律適用的準(zhǔn)確性，如法律適用發(fā)生錯誤，那么強制拆違行為也會喪失其合法性和正當(dāng)性。在《行政強制法》頒布之前，涉及違法建筑處理的法律主要是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》及《土地管理法》，各地還相繼頒布了地方性法規(guī)或規(guī)章以細(xì)化違法建筑的認(rèn)定、處理和執(zhí)行問題，同時《行政訴訟法》及《解釋》對行政機關(guān)申請法院強制執(zhí)行具體行政行為規(guī)定的申請條件、審查標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，也可以適用于司法機關(guān)的強制拆違行為。強制拆違的執(zhí)行程序如遇法律沖突，應(yīng)以《行政強制法》規(guī)定為準(zhǔn)。

? ? ? ?解決強制拆違行為的程序正當(dāng)是保護當(dāng)事人的合法權(quán)益的基礎(chǔ)保障?！缎姓娭品ā返?4條對強制拆違的程序只作了概括性規(guī)定，且僅針對行政機關(guān)。在強制拆違的具體實施中，仍需結(jié)合《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《解釋》及《行政強制法》的其他條文仔細(xì)推敲強制拆違實施程序的規(guī)范問題。當(dāng)前，確定強制拆違執(zhí)行程序合法及合理流程的主要難點在于，公告如何操作、執(zhí)行主體如何確定，以及在具體實施過程中如何避免侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

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