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土地征收中“公共利益”界定的程序機制分析

作者:http://m.lqfengji.cn/ 發(fā)布日期:2022-12-22瀏覽量:192
【內容提要】
程序論公共利益理論具有悠久的歷史傳統(tǒng),公益征收中“公共利益”的界定需要一種程序機制。公共利益界定的程序設計,首先要解決的是界定的主體問題,其次才涉及到具體程序機制的設計。公共利益之界定主體的選擇是一個憲法分權問題,須由立法、行政、司法機關通力協(xié)作。我國公益征收法上公共利益界定的具體程序機制設計,必須解決好三個問題:一是把公共利益調查與審查作為征收決定做出前的一個獨立程序階段;二是把“民主商談”確立為公益界定必須遵守的實質性程序原則;三是把“公共利益聽證”確立為公益界定中必須遵循的一個程序環(huán)節(jié)。
關鍵詞:公共利益 界定主體 程序機制
在我國《物權法》的制定過程中就如何界定公共利益和選擇公共利益的立法模式,曾一度成為爭論的焦點之一。筆者曾撰文提出了公共利益界定的六條實體性標準,即“受益人的不特定性和多數(shù)性標準”、“征收目的實現(xiàn)上的必要性標準”、“征收前后財產利用上的效益性標準”、“公眾的直接受益性和實質受益性標準”、“被征收財產的位置依賴或壟斷性標準”、“征收利益的確定性標準”等。 [1]此外還曾提出了征收立法在公共利益的界定上,應采“列舉+概括”的折衷立法模式。 [2]2010年1月19日,國務院法制辦向社會公布的《國有土地上房屋征收與補償條例(征求意見稿)》,于第3條“公共利益”條款就明確采取了“列舉+概括”的折衷立法模式。但是,無論怎樣詳明的標準體系,畢竟都是抽象的,因而不可能自然而然地導出何為公共利益;同樣地,無論如何冗長的列舉,都不可能窮盡公共利益的類型和社會事業(yè)。因此,對公共利益的形成與控制,還必須提供一種正當合理的、具有可操作性的程序性機制。程序雖不能絕對地保障結果的正當,但程序卻是唯一能令人信服的一種“看得見的公正”。有鑒于此,本文試就公共利益界定的程序機制作一初步的探討。
一、程序論公共利益理論的傳統(tǒng)
認為“公共利益”是一個程序性概念的觀念,始于美國建國時期聯(lián)邦黨人的公共利益觀。聯(lián)邦黨人立論的觀念基礎是:公共利益不在個人利益之上,政府官員也不是有德性的行政人。在他們看來,所謂的道德自律、靈魂自覺是“圣人”的美德,而在現(xiàn)實中,無論是統(tǒng)治者還是被統(tǒng)治者都并非圣人,因為:“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人,就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了”。 [3]不管是大總統(tǒng)還是小市民,都是“凡人”,利益是他們行為的第一驅動力;權力制衡的實質和關鍵是利益的制衡。只有當權力得以有效制約,作為個體利益之綜合表象的公共利益才不至于被那些并非圣人的公職人員所侵蝕。因此,對于聯(lián)邦黨人來說,公共利益是具有可操作性和現(xiàn)實性的,公共利益是一種程序性設計而非共和精神或品性。 [4]
美國聯(lián)邦黨人所開拓的程序論公共利益理論為后世的利益集團多元主義和公共選擇理論所繼承。但這兩種理論都未能給出一種建構性的、可操作的程序機制,而只是向人們揭示了公共利益形成中悲觀的一面。利益集團多元主義試圖用利益集團間沖突后形成的妥協(xié)取代開明的和蘊涵公共精神的政策,用利益相關者之間的妥協(xié)與共識作為公共利益的現(xiàn)實形式,從而使公共利益客觀化、可操作化。但該理論所提出的公共利益形成機制最終將沿著“馬太效應”的路線前進,即:強者更強,弱者更弱;窮者更窮,富者愈富。那些弱勢群體或基本上處于分散、難以聚合狀態(tài)的民眾的利益,注定要被這種公共利益的游戲規(guī)則淘汰出局。因此,利益集團多元主義的程序式公共利益模式,只能導向虛假的公共利益。公共選擇理論在一些基本立場上與利益集團多元主義是一致的,但其往往表現(xiàn)的更為極端。如公共選擇理論認為,傳統(tǒng)的共同體利益觀念只是一種浪漫主義的烏托邦,每個人都是經濟人、市場人,從商人到政治家,無不如此。公共利益只是一種借口,一種騙人的幌子。公共選擇理論的上述觀點是悲觀的,也是有害的。既然在公共選擇理論看來社會公共利益只是一種虛無縹緲的理想甚至根本就不應該提倡,每個人都是自我利益最大化的功利計算器,那么,這種理論實際上是在鼓勵官員的尋租和腐敗行為,因為它使這種極端的自私動機合理化、合法化了,使自我利益最大化成了一種榮耀。 [5]
20世紀后半葉,以德國哲學家哈貝馬斯為代表的法蘭克福派的批評理論,提出了“商議性政治”概念。有關“商議性政治”中的“一種程序的民主概念”或許是克服利益集團多元主義和公共選擇理論上述缺陷的一種有效工具。哈貝馬斯的“交往行為理論”認為,“溝通”是具有言語和行為能力的主體相互之間取得一致的過程。溝通過程所追求的是“共識”,它滿足了合理同意所表達的內容的前提,而一種通過交往而達致的共識具有合理的基礎。共識可以是強制的客觀結果,但如果明顯依賴的是外界影響或暴力,共識就不會得到主體的承認,因為共識的基礎是相互信服。 [6]商議性政治理論有關民主的程序提出了以下一些基本的公設,它們對于我們認識通過民主程序形成公共利益的機制具有重要的啟發(fā)意義:(1)協(xié)商過程之發(fā)生的形式是論辯。也就是說,是提出建議的一方和批判地檢驗建議的一方之間對信息和理由的有序交換。(2)協(xié)商是包容的、公共的。原則上沒有任何人可以被排除在外,有可能被決策所影響的任何人都具有同等的機會進入和參加討論。(3)協(xié)商是排除外在強制的。對參與者的約束僅僅是交往的預設和論辯的規(guī)則,就此而言他們是擁有自主權的。(4)商議是排除任何可能有損于參與者之平等的內在強制的。每個人都有平等的機會去被人傾聽、去引入議題、做出貢獻、提出建議和批評建議?!笆恰?“否”立場之采取的唯一動力,是更好的論據(jù)的無強制的強制(der zwanglose Zwang)。(5)商議的目的一般來說是合理地推動的一致意見,并且是原則上能夠無限地進行或在任何時候恢復的。但是考慮到做出決定的壓力,政治商議必須以多數(shù)人決定而告終。多數(shù)人統(tǒng)治因為同商議性實踐是有內在聯(lián)系而為這樣的假設提供了論證:在出現(xiàn)新的警告之前,在少數(shù)派使多數(shù)派信服他們(少數(shù)派)是正確的之前,具有可錯性的多數(shù)人意見就可以被認為是公共實踐的合理基礎。(6)政治協(xié)商擴展到任何可以用對所有人同等有利的方式來調節(jié)的問題。但是,這并不意味著歷來被認為是“私人的”題目和主題就不容質疑地撤出了討論的范圍。(7)政治協(xié)商還包括對需要的詮釋,以及對前政治態(tài)度和偏好的改變。這里,論據(jù)所具有的產生共識力量的基礎,決不僅僅是先前在共享的傳統(tǒng)和生活形式中形成的價值共識。 [7]如果說公共利益的界定應有賴于一種民主的程序機制的話,那么上述六項標準或要求就必須被考慮,其為我們構建公共利益界定的程序機制提供了一種基本的理論和框架。
二、公共利益界定的主體選擇
公共利益界定的程序設計,首先要解決的是界定的主體問題。在我國理論界,關于公共利益界定的主體選擇,存在以下三種觀點:
一是認為應由立法機關作為界定的主體。這種觀點認為,如果中國的全國和地方人大或其常委會能夠對征收決定發(fā)揮實質性的作用,那么目前困擾中國社會的征收問題將得到根本的解決,由此引發(fā)的社會矛盾和利益沖突將得到根本的緩解?!霸谧罡镜囊饬x上,我們所面臨的是一個制度問題:究竟應該信任誰來代表和界定‘公共利益’。美國經驗告訴我們,這個問題不應該由法官決定,更不應該由行政官來決定,而應該由人民代表來決定,因為他們是‘公共利益’的最可靠的保障者?!?nbsp;[8]
二是認為應由行政機關作為界定的主體。這種觀點認為,“依靠政府認定公共利益,政府通過社會公眾的授權委托,形式上已經取得了公共利益的代表資格,即政府的形式合法性已經通過法定程序得以實現(xiàn)”,各級人民政府是行使公權力限制或剝奪私人財產權的機關,其認定公共利益比較便利,其熟悉征收等的具體情形,可以根據(jù)具體情況來認定是否滿足公共利益的要求。 [9]
三是認為應由司法機關作為界定的主體。這種觀點認為,政府是征收的實施主體,因而其不能作為自己案件的法官,同時成為公共利益的界定主體;人民代表大會的應有地位在于行使立法權、重大事項決策權和監(jiān)督權,由人大對公共利益進行判斷,“就意味著人大在受理行政訴訟,這不符合憲法所規(guī)定的人大應具有的地位,也違反了國家機關相互分工、相互協(xié)調的原則”。因而,公共利益的認定機關應是司法機關,如此認為的正面理由在于:其一,司法機關對公共利益予以界定屬于其職權范圍;其二,公共利益概念作為不確定概念需要法官做出價值判斷;其三,在個案中對公共利益的判斷需要進行利益平衡,這需要法官依據(jù)個案情形進行具體考慮;其四,從各國經驗來看,對公共利益的具體判斷都是由法院進行的。 [10]
我們認為,公共利益的界定屬于一個憲法分權的問題,是由立法機關、行政機關和司法機關通力協(xié)作予以解決的問題。 [11]立法機關、行政機關與司法機關都承擔著一定的公共利益界定職能。但上述學者在論及公共利益的界定主體時,卻把這三者之間的關系對立起來,這是不妥當?shù)?。在我們看來,正確的觀點應是,立法機關、行政機關、司法機關各司其職,分別都承擔著各自不同的界定職能。具體而言,其各自職能的劃分應根據(jù)各個不同機關的憲法職能及其職能特點而定。由于“公共利益”具有不確定性、發(fā)展性和開放性、寬泛性、抽象性和模糊性等特點,因而在法律上直接對“公共利益”進行概念式的界定,就成為“法律所不能承受之重”。 [12]有鑒于此,立法雖然具有界定公共利益的職能,但其也只能對公共利益做出概括的表述,而不可能具體明確其內涵與外延。因此,公共利益的界定,主要應是由行政機關和司法機關完成的工作。 [13]行政機關界定公共利益的目的旨在為征收權的發(fā)動提供一個目的性前提,并進而證成征收權行使的正當性; [14]司法機關界定公共利益的目的則旨在為征收的司法審查提供裁判依據(jù),并進而控制征收權的濫用。在立法機關、行政機關、司法機關三者的職能分工上,立法機關的界定旨在為公共利益識別提供原則性的指導與框架,從而為行政機關與司法機關的具體化工作確立規(guī)范依據(jù);行政機關的界定是一種“事前”界定,而司法機關的界定是一種“事后”審查。就法律適用的統(tǒng)一性要求而言,行政機關與司法機關的界定不得偏離法律的原則性要求,同時,行政機關與司法機關原則上須遵循基本一致的界定標準。但由于“司法”為社會公正的最終保障,因而行政機關的界定對司法機關的審查而言不應具有約束力,司法機關可以根據(jù)自己確立的標準和原則審查行政機關界定的合法性。
三、公共利益界定的具體程序機制
公共利益的形成是一個公共決策的過程,要保證最終決策結果的科學性、民主性和正確性,決策過程必須向公眾公開,充分保障公眾的知情權、參與權和意見表達權。我國目前的相關立法,缺少的恰恰就是公共利益決策過程中程序上的透明度,不僅人民法院對公共利益的形成沒有審查權,即便公眾對公共利益的形成也缺乏監(jiān)督權,征收是否符合公共利益的要求,完全委由征收主管機關決定。而征收主管機關確定征收申請是否符合公共利益目的要求的主要依據(jù),是用地單位提供的建設項目計劃設計任務書和可行性研究報告。這種審查由于缺乏公開的調查程序而存在很大的局限性。如用地單位可以通過編制計劃設計任務書和可行性報告騙取批準,或當征收目的遭到反對時,批準機關具有自由裁量權,不受任何監(jiān)督。 [15]因此,我國立法應借鑒征收法制發(fā)達國家的經驗,將征收公告由現(xiàn)在的征收決定做出之后的“征收實施公告”,轉變?yōu)檎魇諞Q定做出之前的“公共利益決策和形成公告”,把“公共利益”的形成和決策置于廣大公眾的直接監(jiān)督之下。同時,輔之以必要的行政與司法救濟措施,真正保障公眾的參與權和意見表達權。 [16]
在比較法上,《法國公用征收法》所確立的公共利益界定程序,可能是最為完備的。在法國征收法上,存在著獨立的公共利益調查與宣告程序。公共利益調查由調查員或者調查委員會進行。調查員或者調查委員會應該在公開調查后的最多6個月內遞交他們的調查結論,并需要按照一定的要求做成檔案,該調查結論應接受公開辯論的檢驗。只有調查在規(guī)定的時間內結束,公共利益宣告的程序才能得以進行。在法國,不論是對不動產的全部或部分征收,還是對不動產財產權的征收,都不可能在公共利益的聲明宣告之前進行。公共利益的宣告視其情形由省長或最高行政法院行使。此外,宣告所稱之公共利益需要,還應包括實現(xiàn)計劃所需要的期限,否則,最高行政法院可以對公共利益的宣告予以撤銷。 [17]
上述法國征收法上的公共利益界定程序,體現(xiàn)出三個突出的特點:其一,公共利益界定程序是整個征收程序的前置程序,是征收程序中的一個獨立階段。此種程序設計體現(xiàn)了立法者對征收之公共利益目的性的重視,體現(xiàn)了私有財產權保障及慎用征收權的立法指導思想。其二,強調民主商談在公共利益界定程序中的重要性,認為公共利益調查的結論必須接受公眾“公開辯論”的檢驗,這體現(xiàn)了對民意的重視。其三,注重公共利益界定程序中行政機關與司法機關的分工、監(jiān)督。我們認為,法國征收法所體現(xiàn)出的上述三個特點,充分保障了公共利益界定的公開透明性、民眾參與性和結果公正性,是值得我國借鑒的。
針對我國征收實踐中公共利益界定方面存在的問題,我們認為,我國征收法上公共利益界定的具體程序機制,必須解決好以下三個方面的問題:
第一,把公共利益調查與審查作為征收決定做出前的一個獨立程序階段。國土地資源部2001年頒布的《征用土地公告辦法》所確立的“兩公告”制度(包括“征用土地方案公告”和“征地補償安置方案公告”),實質上都是在做出征地決定之后的實施公告。對這兩個公告,尤其是前者,被征收人即使“存疑”,其也無權“質疑”。因而,我國的征收法實質上并不存在征收決定做出之前的公共利益調查與審查程序。此種程序設計,是我國征收范圍失控的重要原因之一。因此,我們建議,我國征收立法應把公共利益調查與審查程序作為征收決定做出之前的一個獨立程序和前置程序。在這一程序中,課予行政機關以調查和確認公共利益的職責,并賦予被征收人以行政復議請求權和起訴權,由人民法院實施司法監(jiān)督。這一程序的確立,如果實施良好的話,我們相信,有相當一批的征收項目,將被擋在征收的范圍之外,將給予私有財產權以更完備的制度保障。
第二,把“民主商談”確立為公共利益界定必須遵守的實質性程序原則。我國有學者認為,利益相關方通過民主投票雖然能夠判斷征收是否符合公共利益,但征收中公共利益的判斷通過民主的方式進行卻未必妥當;盡管我們強調公共利益的判斷要體現(xiàn)民主的原則,但這并不意味著要對個案通過投票來解決公共利益的判斷問題。這主要是因為,某一項征收所涉及的受益范圍很難確定,從而難以確定參與投票的人員。如果范圍確定的過窄,如僅限于被征收人,基本上很難投票通過;如果范圍界定的過寬,則也可能難以真正反映被征收人的意愿。尤其需要指出的是,如果把公共利益的判斷完全交給公眾,則公權力就沒有任何強制性,這本身也不符合征收作為行政行為的性質。 [18]上述觀點是有一定道理的,其擔心也并非沒有理由。但我們認為,公共實踐的經驗與教訓都表明,在公共事務的決策中,“民主商談”雖然具有其內在的固有局限,但其仍然是我們必須遵守的最好的可能方式。因此,我們必須將“民主商談”作為一項程序性原則加以確立。并且,我們認為,公共利益界定的“民主”,不是現(xiàn)實做法中讓被征收人之間投票決定的“民主”,這種做法確實是不恰當?shù)?,并且是一種“偽民主”。征收公共利益界定中的民主應是指征收人(政府)與被征收人之間在平等基礎上的民主,這才是一種“真民主”。民主商談原則良好運行的關鍵在于如何通過具體的程序機制來克服其內在的缺限。在上文提到的“商議性政治理論”中所列舉的一些基本“公設”,就為我們提供了富有針對性的建議。如協(xié)商過程中的論辯方式、包容精神、排除外在強制與內在強制的要求、多數(shù)原則、價值共識的重建等。在我國民主程序的實踐中,問題更多地是出在民主的形式化、表面化上。如果我們能夠實現(xiàn)真正的、實質化的民主,那么因民主原則的實施而可能帶來的“多數(shù)人的暴政”問題,也就可能在最大程度上被克服。與此密切相關的就是,我們要實現(xiàn)真正的實質化的民主,就必須最大程度地排除在民主商談過程中,政府所施加的“外在強制”,不再讓百姓于面對政府的“強權”時而慨嘆“我們又能如何呢”?!實際上,在我國現(xiàn)實的征收拆遷實踐中,將“民主商談”原則確實落到實處而取得極好效果的成功案例是存在的。如據(jù)報道,2006年沈陽市最大棚戶區(qū)“羅士圈”的拆遷,就是如此。在這次拆遷中,政府不是以強權者的身份居高臨下地強迫百姓接受其拆遷政策,而是處處“以民為本”、“以民為重”,通過與被征收人平等協(xié)商的方式,妥善地解決了拆遷中的所有問題。并且其最終達成的目的,所建成的“羅士圈生態(tài)公園”,“滿眼綠色,沿江大道到環(huán)路之間都是草坪和樹木”,走在其中,市民們確實感受到其帶來的“公共利益”。 [19]
第三,把“公共利益聽證”確立為公共利益界定中必須遵循的一個程序環(huán)節(jié)。國土資源部《征用土地公告辦法》第9條和第10條確立了我國征地程序中的聽證制度。其第9條規(guī)定:“被征地農村集體經濟組織、農村村民或者其他權利人對征地補償、安置方案有不同意見的或者要求舉行聽證會的,應當在征地補償、安置方案公告之日起10個工作日內向有關市、縣人民政府土地行政主管部門提出。”其第10條規(guī)定:“有關市、縣人民政府土地行政主管部門應當研究被征地農村集體經濟組織、農村村民或者其他權利人對征地補償、安置方案的不同意見。對當事人要求聽證的,應當舉行聽證會。確需修改征地補償、安置方案的,應當依照有關法律、法規(guī)和批準的征用土地方案進行修改。有關市、縣人民政府土地行政主管部門將征地補償、安置方案報市、縣人民政府審批時,應當附具被征地農村集體經濟組織、農村村民或者其他權利人的意見及采納情況,舉行聽證會的,還應當附具聽證筆錄?!钡@兩條規(guī)定所確立的聽證制度至少存在以下兩個方面的明顯缺陷:其一,其所確立的聽證制度為對征地補償、安置的聽證,屬于征收決定之后的聽證,但對征收決定本身卻沒有規(guī)定相應的聽證制度。此類聽證,屬于征收補償階段的聽證問題,無法回溯至征收決定階段,因而“公共利益聽證”在我國現(xiàn)行征收制度中尚屬一個未加規(guī)定的領域。其二,對于聽證的效力,上述規(guī)定只是提到在上報審批時應當“附具聽證筆錄”,其對于聽證筆錄的效力卻只字未提。這在征收的聽證實踐中造成的問題是,行政機關只是“姑且聽之”,聽證的意見及結論完全屬行政機關自由裁量的范疇。因此,在建立“公共利益聽證”制度時,必須明確賦予聽證筆錄以一定的法律效力。如要求權力機關書面說明采取或不采取筆錄中意見的理由,并予以公告;權力機關未考慮聽證筆錄意見便做出對公共利益的認定,該認定無效;權力機關可以基于合理理由否認聽證筆錄中的意見,但是絕對不能不考慮其中的意見。 [20]只有賦予聽證筆錄以一定的法律效力,才能避免聽證流于形式,也才能樹立政府的誠信尊嚴。
綜上所述,我們建議我國未來的統(tǒng)一征收立法中,應明確規(guī)定公共利益界定的程序機制,其大致的內容可以如下:“征收決定機關于收到擬征收的申請后,應于五日內將擬征收申請的相關事項向公眾發(fā)出公告。受到征收影響的相關利害關系人可以就征收是否符合公共利益請求舉行聽證會。征收決定機關收到舉行聽證會的請求后,應當組織與舉行聽證會。聽證會的舉行應當遵循公開、公正、民主的原則,行政機關不得強迫聽證會的參與人員接受其意見。對于聽證會的各方意見應當制作聽證會筆錄。行政機關在做出征收裁決時,必須斟酌考慮聽證會的意見。不予采納聽證意見時,必須以書面形式說明理由,并送達相關利害關系人。對于行政機關就聽證意見不予采納的結論持有異議的,相關利害關系人可以就征收的公共利益目的性提起行政復議。對于復議決定不服的,可于三個月內提起訴訟?!比绱艘?guī)定的意義,在于對公眾的知情權、參與權、異議權的保障,從而對非理性和濫用征收決定權的控制。

注釋:
[1]參見房紹坤、王洪平:《論我國征收立法中公共利益的規(guī)范模式》,載《當代法學》2006年第1期。
[2]參見王洪平、房紹坤:《論征收中公共利益的驗證標準與司法審查》,載《法學論壇》2006年第5期。
[3][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜:《聯(lián)邦黨人文集》,程逢如等譯,商務印書館1980年版,第264頁。
[4]參見李春成:《公共利益的概念建構評析———行政倫理學的視角》,載《復旦學報(社會科學版)》2003年第1期。
[5]同注 [4]。
[6]參見[德]尤爾根?哈貝馬斯:《交往行為理論:行為合理性與社會合理化》,曹衛(wèi)東譯,上海人民出版社2004年版,第274頁。
[7]參見王利明:《論征收制度中的公共利益》,載《政法論壇》2009年第2期。
[8]參見褚江麗:《我國憲法公共利益原則的實施路徑與方法探析》,載《河北法學》2008年第1期。
[9]張千帆:《“公共利益”的困境與出路———美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示》,載《中國法學》2005年第5期。
[10]參見[德]哈貝馬斯:《在事實與規(guī)范之間:關于法律和民主法治國的商談理論》,童世駿譯,三聯(lián)書店2003年版,第379-380頁。
[11]同注 [1]。
[12]參見李軒:《中、法土地征用制度比較研究》,載《行政法學研究》1999年第2期。
[13]我國《物權法》第28條在立法用語上使用了“人民政府的征收決定”,可見我國的征收是指行政征收,征收的公共利益決定機關應主要是指“人民政府”,即相關的征收決定行政機關。
[14]這主要是就我國的征收制度而言的。在“立法征收”是一種重要的征收類型的國家,公共利益的具體界定也是立法機關的一項重要職能,如美國就是如此。
[15]同注 [10]。
[16]參見鄭賢君:《“公共利益”的界定是一個憲法分權問題———從Eminent Domain的主權屬性談起》,載《法學論壇》2005年第1期。
[17]參見許中緣:《論公共利益的程序控制———以法國不動產征收作為比較對象》,載《環(huán)球法律評論》2008年第3期。
[18]同注 [10]。
[19]參見“羅士圈:城市危改的民本模式”,at http://news?mzyfz?com/times/a/20071012/210300-2?shtml,2009年5月16日訪問。
[20]參見彭誠信、劉海安:《論征收制度中認定公共利益的程序性設計》,載房紹坤、王洪平主編:《不動產征收法律制度縱論》,中國法制出版社2009年版,第274-275頁。

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