北京在明律師事務(wù)所依法接受殷A的委托，并指派段?；萋蓭煷砥渑c北京市房山區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)行政裁決一案。段?；萋蓭焻⒓恿苏麄€(gè)庭審活動(dòng)，通過詢問當(dāng)事人，查閱案卷材料，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見：
一、被告在作出行政裁決的過程中，審查事實(shí)不清，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。
（一）本案行政裁決的被申請(qǐng)人主體錯(cuò)誤。
本案被裁決的房屋不屬于殷A一個(gè)人，屬于家庭成員共同所有，2010年1月22日，經(jīng)全家人共同協(xié)商一致，將上述房產(chǎn)進(jìn)行了分割，并達(dá)成了房產(chǎn)分割協(xié)議書。協(xié)議約定：后院（北院）北房五間歸殷B所有；前院（南院）北房五間歸殷C所有；東院靠北四間歸殷D所有；東院靠南四間歸殷E所有；其余房屋歸殷A和蘇某夫婦所有。后來引起爭議，經(jīng)過房山法院調(diào)解達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，仍然按照分家協(xié)議的約定進(jìn)行分家析產(chǎn)（見（2012）房民初字第×××號(hào)《民事調(diào)解書》）。另外，徐莊村委會(huì)也出具過相關(guān)證明，證明院內(nèi)有房屋分別屬于殷C和殷D所有。房山建委在作出行政裁決時(shí)未查清上述事實(shí)，導(dǎo)致裁決主體錯(cuò)誤。
（二）本案涉及的評(píng)估報(bào)告存在多處違法，不應(yīng)作為裁決的依據(jù)。
1、從實(shí)體方面，未按照市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行評(píng)估。
依據(jù)《城市房屋拆遷估價(jià)指導(dǎo)意見》（以下簡稱《估價(jià)指導(dǎo)意見》）第三條第二款規(guī)定，房屋拆遷評(píng)估價(jià)格為被拆遷房屋房地產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格，應(yīng)用市場(chǎng)比較法進(jìn)行評(píng)估，那么在評(píng)估報(bào)告中應(yīng)當(dāng)有交易實(shí)例的描述，而且市場(chǎng)交易實(shí)例是否真實(shí)，需要有交易發(fā)票及協(xié)議或其它相關(guān)證據(jù)予以證明，但是被告所提交的評(píng)估報(bào)告并無上述證據(jù)，所評(píng)估出的區(qū)位補(bǔ)償價(jià)單價(jià)遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)。原告家的房屋面積800多平方米，評(píng)估出的宅基地區(qū)位補(bǔ)償420225元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)格，不應(yīng)作為裁決依據(jù)。
2、該評(píng)估機(jī)構(gòu)選擇存在程序違法情形，未按照規(guī)定通過招投標(biāo)選擇。
《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》實(shí)施意見第十九條規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目拆遷居民戶數(shù)在500戶以上或者拆遷總費(fèi)用在8000萬元以上的，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)投標(biāo)方式確定受托拆遷單位和評(píng)估單位。另外，《關(guān)于本市拆遷項(xiàng)目實(shí)行招投標(biāo)管理的通知》（京國土房管拆[2003]306號(hào)）也做了同樣的規(guī)定。本案所涉項(xiàng)目資金兩個(gè)多億，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了8000萬，故評(píng)估機(jī)構(gòu)選擇存在明顯程序瑕疵。
3、評(píng)估報(bào)告的委托方是良鄉(xiāng)高教園區(qū)建設(shè)管理委員會(huì)辦公室，并非拆遷人。
根據(jù)京國土房管拆（2003）666號(hào)文件的規(guī)定，委托拆遷的，受托拆遷單位應(yīng)當(dāng)具備本市受托拆遷資質(zhì)；拆遷人應(yīng)當(dāng)與受托拆遷單位簽訂委托拆遷書面合同。
4、初步估價(jià)結(jié)果沒有公示和說明。
《估價(jià)指導(dǎo)意見》第十八條規(guī)定：估價(jià)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將分戶的初步估價(jià)結(jié)果向被拆遷人公示7日，并進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)說明，聽取有關(guān)意見。實(shí)際上評(píng)估公司并未進(jìn)行公示和說明。
5、評(píng)估報(bào)告沒有評(píng)估師的簽字。
本案評(píng)估報(bào)告沒有評(píng)估師的親筆簽字，只有評(píng)估師劉某和朱某的人名章。違反了《估價(jià)指導(dǎo)意見》第四條之規(guī)定。而且在“估價(jià)師聲明”處第5點(diǎn)注明的是估價(jià)人員呂某、陳某，由此可知簽人名章的兩位評(píng)估師并非對(duì)原告家房屋進(jìn)行評(píng)估的兩位評(píng)估師。
6、被告未對(duì)評(píng)估報(bào)告進(jìn)行鑒定，直接作為裁決依據(jù)，違反了《裁決規(guī)程》的規(guī)定。
按照《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》第十條第四項(xiàng)的規(guī)定，房屋拆遷管理部門受理房屋拆遷裁決申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)核實(shí)補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人對(duì)評(píng)估結(jié)果有異議，且未經(jīng)房屋所在地房地產(chǎn)專家評(píng)估委員會(huì)鑒定的，房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)委托專家評(píng)估委員會(huì)進(jìn)行鑒定，并以鑒定后的估價(jià)結(jié)果作為裁決依據(jù)。本案中，在裁決前的調(diào)解談話程序中，殷A對(duì)評(píng)估報(bào)告和拆遷項(xiàng)目的合法性提出了質(zhì)疑，而被告并沒有核實(shí)補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)，明顯違反了上述規(guī)定。
（三）拆遷公司和評(píng)估公司的確定和委托方式違法，拆遷公司資質(zhì)等級(jí)也不夠。
本案中，《委托拆遷協(xié)議》和《房地產(chǎn)估計(jì)合同》，委托方均是北京良鄉(xiāng)高教園區(qū)建設(shè)管理委員會(huì)辦公室，并非拆遷人委托的，直接違反了京國土房管拆（2003）666號(hào)文件17條和18條之規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，應(yīng)該由拆遷人委托拆遷公司和評(píng)估公司。拆遷公司北京拓荒牛拆遷有限責(zé)任公司資質(zhì)為三級(jí)，根據(jù)《北京市房屋拆遷單位管理辦法》第十一條之規(guī)定，三級(jí)受托拆遷單位從業(yè)限制：不得承接200戶以上的拆遷業(yè)務(wù)，本項(xiàng)目拆遷戶數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了200戶。
二、裁決程序方面，本案存在法定中止裁決程序情形，被告未依法中止，就作出了行政裁決。
被告進(jìn)行裁決過程中，原告已就本案拆遷許可證向房山區(qū)人民法院提起了行政訴訟，而且該案還在法院的審理過程中。依據(jù)《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》第十二條第二項(xiàng)之規(guī)定，裁決需要以相關(guān)裁決或法院判決結(jié)果為依據(jù)的，而相關(guān)案件未結(jié)案的，應(yīng)當(dāng)中止裁決并書面告知。因此，因本案所涉拆遷許可證的案件法院并未作出終審判決，而且拆遷許可證案件關(guān)系到拆遷人所進(jìn)行的拆遷是否合法，是否可以向被告提起裁決申請(qǐng)。但被告未等許可證案件審理終結(jié)，就作出了行政裁決，在程序上是違法的。
三、本案拆遷手續(xù)也不合法，被告實(shí)施的核發(fā)拆遷許可證這一行政許可行為違法。
（一）第三人北京市土地整理儲(chǔ)備中心房山區(qū)分中心（下簡稱房山土儲(chǔ)中心）拆遷手續(xù)不合法。被告北京市房山區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)（下簡稱房山建委）就為其頒發(fā)了拆遷許可證，沒有盡到嚴(yán)格審查的義務(wù)。
1、本案未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)項(xiàng)目規(guī)劃條件不能作為申請(qǐng)拆遷許可的有效文件。
根據(jù)京國土房管拆（2003）666號(hào)文件第5條之規(guī)定，用地單位申請(qǐng)核發(fā)房屋拆遷許可證，提交的規(guī)劃批準(zhǔn)文件是指市或者區(qū)、縣規(guī)劃行政主管部門核發(fā)的建設(shè)用地規(guī)劃許可證。而本案中，第三人提交的是建設(shè)項(xiàng)目規(guī)劃條件，非建設(shè)用地規(guī)劃許可證。
2、第三人未取得國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件。
根據(jù)京國土房管拆（2003）666號(hào)文件第4條之規(guī)定，用地單位申請(qǐng)核發(fā)房屋拆遷許可證，提交的用地批準(zhǔn)文件包括：（1）屬于征地拆遷的，提交市人民政府批準(zhǔn)征用集體土地的批復(fù)；（2）屬于占地拆遷的，提交市人民政府批準(zhǔn)占用集體土地的批復(fù)或者區(qū)縣人民政府批準(zhǔn)占用集體建設(shè)用地的批復(fù)。本案中，第三人未取得該批準(zhǔn)文件，僅僅是一個(gè)用地預(yù)審意見（京國土房預(yù)（2009）96號(hào)）。在立項(xiàng)之前的用地預(yù)審，不能作為申請(qǐng)拆遷許可證的用地文件。被告僅僅依據(jù)土地的預(yù)審意見作出涉案拆遷許可行為，顯然是錯(cuò)誤的。
3、拆遷安置資金證明缺少資金使用監(jiān)督承諾書。
根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)城市房屋拆遷補(bǔ)償安置資金使用監(jiān)督的通知》京國土房管拆字[2001]11號(hào)第二條之規(guī)定，受理拆遷補(bǔ)償安置資金存款業(yè)務(wù)的銀行應(yīng)當(dāng)與市國土房管局就本通知規(guī)定的拆遷補(bǔ)償安置資金使用監(jiān)督事項(xiàng)
簽訂承諾書。而本案并沒有該承諾書。
（二）未組織聽證，被告作出涉案拆遷許可程序違法。
依法行政的內(nèi)涵就是要求行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)，其行為不但要符合實(shí)體法規(guī)定，也要遵循程序法規(guī)定。程序正義是實(shí)體結(jié)果正義的前提和基礎(chǔ)。本案被告卻違反法定程序，違法發(fā)放《拆遷許可證》，主要體現(xiàn)為既未告知原告享有要求聽證的權(quán)利，也沒有就拆遷許可事宜組織聽證，侵害了原告的合法權(quán)益。
本案《拆遷許可證》項(xiàng)下涉及數(shù)百戶居民房屋，價(jià)值數(shù)億元，且此住宅是他們最基本的生活資料。因此，原告與拆遷許可行為之間存在密切的重大利害關(guān)系。根據(jù)《行政許可法》第四十七條之規(guī)定，行政許可直接涉及申請(qǐng)人、利害關(guān)系人之間重大利益關(guān)系的，行政機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人、利害關(guān)系人享有聽證權(quán)；行政機(jī)關(guān)有義務(wù)組織聽證。而申請(qǐng)人卻違反前述法定程序，沒有履行告知義務(wù)和聽證義務(wù)，因此許可程序上是違法的。
被告在作出拆遷許可時(shí)，實(shí)體和程序上均存在違法之處，故拆遷手續(xù)是不合法的。
四、被告適用法律不全面，仍然適用《北京市城市房屋拆遷裁決程序規(guī)定》也是錯(cuò)誤的。
本案中，被告并未提供法律依據(jù)，除了應(yīng)該適用《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》的規(guī)定外，還應(yīng)該適用的法律依據(jù)有：《〈北京市集體土地房屋拆遷管理辦法〉實(shí)施意見》（京國土房管拆（2003）666號(hào)）4條、5條、9條、10條、17條、18條、19條；《關(guān)于加強(qiáng)城市房屋拆遷補(bǔ)償安置資金使用監(jiān)督的通知》（京國土房管拆字[2001]11號(hào)）第二條；《關(guān)于本市拆遷項(xiàng)目實(shí)行招投標(biāo)管理的通知?》???（京國土房管拆[2003]306號(hào)）第一條、第二條、第三條、第七條；《北京市房屋拆遷單位管理辦法》第十一條。
被告認(rèn)為本項(xiàng)目系集體土地上房屋的拆遷，裁決程序應(yīng)該適用《北京市城市房屋拆遷裁決程序規(guī)定》，原告認(rèn)為應(yīng)該適用《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》的規(guī)定。后者是2003年建設(shè)部頒布的規(guī)范性文件，前者是2002年北京市國土房管局發(fā)布的文件，按照上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法的一般法律原則，應(yīng)該適用《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》。
綜上所述，被告作出的行政裁決，在實(shí)體和程序上均不合法，拆遷手續(xù)也不合法，應(yīng)依法予以撤銷。
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段?；萋蓭?/p>
