導(dǎo)讀：近些年，以河道管理、防洪安全為由查處無證違建房屋、養(yǎng)殖場的案件時有發(fā)生。相較于常見的違反土地管理、城鄉(xiāng)規(guī)劃領(lǐng)域法律法規(guī)的違建查處，這是比較特殊的一類情形。其在查處主體、適用程序和救濟途徑上都值得單獨拎出來梳理個清楚。本文，在明律師就結(jié)合最高人民法院2019年的一則此類案件裁判為大家做解析。

【要點一：查處河道、防洪違建的法律依據(jù)】

《防洪法》第22條規(guī)定，禁止在河道、湖泊管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物，傾倒垃圾、渣土，從事影響河勢穩(wěn)定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪的活動。

顯然，一些村民未經(jīng)審批自行建造的住宅房屋、種養(yǎng)殖設(shè)施等都有可能一不留神就違反了上述規(guī)定。建筑物、構(gòu)筑物和林木、高稈作物等都有可能妨礙行洪，成為需要清除的對象。

《防洪法》第42條就進一步規(guī)定了對此類情形的處置規(guī)范：對河道、湖泊范圍內(nèi)阻礙行洪的障礙物，按照誰設(shè)障、誰清除的原則，由防汛指揮機構(gòu)責(zé)令限期清除；逾期不清除的，由防汛指揮機構(gòu)組織強行清除，所需費用由設(shè)障者承擔(dān)。

而在《河道管理條例》第36條中，我們也能找到十分相似的規(guī)定：對河道管理范圍內(nèi)的阻水障礙物，按照“誰設(shè)障，誰清除”的原則，由河道主管機關(guān)提出清障計劃和實施方案，由防汛指揮部責(zé)令設(shè)障者在規(guī)定的期限內(nèi)清除。逾期不清除的，由防汛指揮部組織強行清除，并由設(shè)障者負擔(dān)全部清障費用。

綜合前述兩條規(guī)定，我們可以得出以下結(jié)論：

1.河道防洪違建的查處主體明確為“防汛指揮機構(gòu)”，責(zé)令限期清除的決定由其作出，強行清除的行為同樣由其完成。

2.對“阻水障礙物”“阻礙行洪的障礙物”進行查處、清除的工作是常態(tài)化開展的，不是只在汛期期間開展。

事實上，這類障礙物制造的是一種足以導(dǎo)致洪水災(zāi)害發(fā)生的危險狀態(tài)，在未獲有效處置的情況下這種狀態(tài)將會持續(xù)存在。故此，農(nóng)民朋友們切不可心存僥幸，認為當(dāng)下不是汛期、沒怎么下雨、河流湖泊水位較低甚至半干涸自己的房屋就沒有被查處的風(fēng)險。

那么，防汛指揮機構(gòu)究竟是一個什么樣的機構(gòu)呢？其所負責(zé)的上述清除行為又有著怎樣的法律定性呢？

【要點二：防汛指揮機構(gòu)清除行為引發(fā)的訴訟，被告該是它！】

最高人民法院在（2019）最高法行申10324號行政裁定書中就防汛指揮機構(gòu)實施強制清除行為引發(fā)的行政訴訟的被告問題做了清晰論述：

指揮部作為縣政府組建的負責(zé)防汛工作的指揮機構(gòu)，依法有權(quán)對阻礙行洪的障礙物進行清除。

指揮部作為縣政府設(shè)立的不具有獨立承擔(dān)法律責(zé)任能力的臨時機構(gòu)，當(dāng)事人不服其以自己名義作出的行政行為提起行政訴訟的，依照《最高人民法院關(guān)于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第二十條第一款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以組建該機構(gòu)的縣政府為被告。

關(guān)于這類指揮部的設(shè)立，我們可以參考《防洪法》第39條的規(guī)定：

有防汛抗洪任務(wù)的縣級以上地方人民政府設(shè)立由有關(guān)部門、當(dāng)?shù)伛v軍、人民武裝部負責(zé)人等組成的防汛指揮機構(gòu)，在上級防汛指揮機構(gòu)和本級人民政府的領(lǐng)導(dǎo)下，指揮本地區(qū)的防汛抗洪工作，其辦事機構(gòu)設(shè)在同級水行政主管部門；

必要時，經(jīng)城市人民政府決定，防汛指揮機構(gòu)也可以在建設(shè)行政主管部門設(shè)城市市區(qū)辦事機構(gòu)，在防汛指揮機構(gòu)的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，負責(zé)城市市區(qū)的防汛抗洪日常工作。

據(jù)此，防汛指揮機構(gòu)實施行為的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由“本級人民政府”而不是其自己來承擔(dān)。

【要點三：強制清除河道、防洪違建的行為應(yīng)遵循以下程序】

最高法在前述裁判中指出，防汛指揮部強制清除河道、防洪障礙物的行為屬于《行政強制法》規(guī)定的行政強制措施，而非行政強制執(zhí)行：

“強制清除阻礙行洪的障礙物，目的在于排除危險、保障汛期行洪通暢，是為制止違法行為、避免危害發(fā)生，而對公民、法人或者其他組織的財物實施的暫時性控制行為，屬于行政強制措施，不是行政強制執(zhí)行?！?/p>

據(jù)此定性，此類強制清除行為所應(yīng)遵循的程序也就不難依法確定了：

《行政強制法》第十八條規(guī)定，行政機關(guān)實施行政強制措施應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）實施前須向行政機關(guān)負責(zé)人報告并經(jīng)批準(zhǔn)；

（二）由兩名以上行政執(zhí)法人員實施；

（三）出示執(zhí)法身份證件；

（四）通知當(dāng)事人到場；

（五）當(dāng)場告知當(dāng)事人采取行政強制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟途徑；

（六）聽取當(dāng)事人的陳述和申辯；

（七）制作現(xiàn)場筆錄；

（八）現(xiàn)場筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當(dāng)事人拒絕的，在筆錄中予以注明；（九）當(dāng)事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章；

（十）法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序。

在明律師最后要提示廣大農(nóng)民朋友的是，對涉嫌影響河道、防洪安全的房屋進行權(quán)利救濟，關(guān)鍵在于實體層面，也就是所涉房屋或者構(gòu)筑物是否違規(guī)建在了河道、行洪區(qū)域范圍內(nèi)，是否存在未經(jīng)審批擅自建設(shè)的事實。如果實體層面我們“不占理”，那么抓程序違法點也難以保障我們獲取完整的補償或者賠償，情勢就會對當(dāng)事村民比較不利了。

不過，對于背后有項目，涉及“以清除河道違建為名征收拆遷”的，被征收人則可掌握更多的協(xié)商談判籌碼，通過法律途徑搭建調(diào)解、溝通平臺進而解決問題的希望也會大一些。當(dāng)然，及時咨詢專業(yè)律師并在其指導(dǎo)下推進權(quán)利救濟是十分必要的。

如對于征收補償方案不滿意，或想要提高賠償標(biāo)準(zhǔn)的話，可以找北京在明律師事務(wù)所的律師幫你。