近期，北京某區(qū)的李先生遇到了難題。

　　事情是這樣的......

　　李先生的房屋位于北京市某區(qū)某鎮(zhèn)某村東側(cè)。

　　2000年，李先生與某村民委員會(huì)簽訂土地租賃合同，期限為30年。后應(yīng)村委會(huì)清理規(guī)范合同的需要，李先生在2011年與村委會(huì)重新簽訂了土地租賃合同，租賃期限止于2030年，并按年交付相應(yīng)的租金至今。

　　2021年4月，李先生突然接到當(dāng)?shù)劓?zhèn)政府欲拆除涉案房屋口頭通知，并以一份談話通知書的形式告知李先生擇日到該鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)與環(huán)境保護(hù)辦公室接受違法建設(shè)的調(diào)查。

　　2021年5月10日，當(dāng)?shù)劓?zhèn)政府作出事先處罰告知書。三日后，還沒等李先生一家緩過神來，當(dāng)?shù)劓?zhèn)政府又作出限期拆除決定書。但兩份文件卻在同日張貼，剝奪了李先生申辯和申請(qǐng)聽證的權(quán)利。

　　隨后，李先生找到了在明律所的梁紅麗律師尋求幫助。

　　在代理律師的指導(dǎo)下，李先生郵寄了陳述申辯意見、申請(qǐng)聽證的材料。后在當(dāng)?shù)劓?zhèn)政府未予以答復(fù)的情況下，李先生向轄區(qū)內(nèi)區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求撤銷該份限期拆除決定。

　　律師認(rèn)為，該份限期拆除決定存在以下幾點(diǎn)不當(dāng) ：

　　首先，未經(jīng)調(diào)查作出認(rèn)定存在違法。李先生對(duì)涉案房屋以及土地享有合法權(quán)利。行政機(jī)關(guān)沒有經(jīng)過調(diào)查處理，就作出違反規(guī)劃欲要作出行政處罰的告知，沒有事實(shí)依據(jù)且違背法律規(guī)定。根據(jù)行為時(shí)生效的行政處罰法第三十七條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件。行政機(jī)關(guān)未經(jīng)調(diào)查，徑行作出違建的預(yù)判和進(jìn)一步的認(rèn)定，顯然違背法定程序，亦違背程序正當(dāng)、合法行政的原則和要求，嚴(yán)重侵害了李先生的合法權(quán)益，屬違法行為。

　　其次，行政機(jī)關(guān)適用法律錯(cuò)誤。行政機(jī)關(guān)作出行政處罰告知書時(shí)，直接適用《北京市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》的規(guī)定擬作出行政處罰，確有錯(cuò)誤?！侗本┦谐青l(xiāng)規(guī)劃條例》于2009年10月1日實(shí)施，而李先生于2000年左右與村委會(huì)簽訂租賃合同，并經(jīng)過村委會(huì)和相關(guān)部門的同意進(jìn)行建房。根據(jù)法不溯及既往的原則，不應(yīng)當(dāng)適用該條例的規(guī)定。

　　同時(shí)，行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)，要遵循比例原則或者最小損害原則，最大程度上對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益予以保障。若在調(diào)查認(rèn)定中通過“改正”途徑的話，則不宜“一刀切”一律拆除。鑒于李先生的房屋屬于其重大的生產(chǎn)資料和財(cái)產(chǎn)，故一味將其拆除的話，將會(huì)嚴(yán)重?fù)p害李先生的利益以及第三方的利益。故在能不拆除的情況就不拆除，能少拆除的情況下就少拆除，盡量減少對(duì)李先生生產(chǎn)生活的影響，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

　　最后，事前處罰告知和限期拆除決定均在同一日張貼，且未有合法送達(dá)，剝奪了李先生陳述、申辯和提出聽證的權(quán)利，違背了行為時(shí)生效的行政處罰法第三十二條“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核;當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納”的規(guī)定。

　　此外，根據(jù)行為時(shí)生效的行政處罰法第四十一條規(guī)定可知，行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯意見的話，行政處罰決定不能成立。另外根據(jù)行政處罰法第四十二條規(guī)定，針對(duì)行政處罰決定，當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。

　　行政機(jī)關(guān)對(duì)于李先生陳述申辯意見以及聽證申請(qǐng)均不予答復(fù)，且在同日作出通知和決定，很顯然無法保證李先生充分發(fā)表意見的權(quán)利，亦剝奪程序性權(quán)利。

　　梁紅麗律師在此提示大家，遇到違建認(rèn)定的情況，一定要及時(shí)咨詢專業(yè)律師進(jìn)行分析，切勿自己盲目操作，以免失錯(cuò)過權(quán)利救濟(jì)的時(shí)機(jī)。