導(dǎo)讀：在如今的拆遷活動(dòng)中，手續(xù)不全的無證房屋是普遍存在。而商談補(bǔ)償安置事宜的過程中，如果事關(guān)簽約，一言不合，老百姓的無證房屋就很可能突如其來地被認(rèn)定為違法建筑，此后如果再不簽字，就得眼睜睜看著房屋作為違法建筑被拆除，有關(guān)的房屋補(bǔ)償、裝飾裝修補(bǔ)償一概歸零。此外，也有一些環(huán)境整治的專項(xiàng)拆違活動(dòng)，給人們同樣帶來拆違建的困擾。那么，違法建筑到底如何認(rèn)定？被認(rèn)定為違法建筑，就一定要被拆除么？

【什么情況下房屋會(huì)被認(rèn)定為違建？】

追根溯源“違法建筑”的前世今生，會(huì)發(fā)現(xiàn)它始終蒙著一層面紗，沒有一個(gè)完整、清晰的概念。

究其原因，我國對建設(shè)行為的調(diào)整、約束，經(jīng)歷了一個(gè)從政府通知命令進(jìn)行調(diào)整逐步過渡到利用規(guī)范性文件以至利用部門、地方政府規(guī)章、行政法規(guī)和法律進(jìn)行管理的立法過程，而建設(shè)行為又交叉性地牽涉用地審批、規(guī)劃許可以及水利、交通運(yùn)輸、文物保護(hù)、園林綠化等多個(gè)領(lǐng)域。

正因如此，“違法建筑”有廣義和狹義之分，廣義的“違法建筑”是指違反土地管理、城鄉(xiāng)規(guī)劃、水利、交通運(yùn)輸?shù)确?、法?guī)的建筑物和構(gòu)筑物，狹義的“違法建筑”則是指違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法律、法規(guī)的建筑物和構(gòu)筑物。

實(shí)踐當(dāng)中的違法建筑，一般是指狹義的“違法建筑”。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十五條的規(guī)定，國有土地上城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的建筑物，以及集體土地上鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的建筑物，分別由縣級以上城鄉(xiāng)規(guī)劃部門或負(fù)責(zé)集中執(zhí)法的城市管理部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府進(jìn)行違法建筑認(rèn)定，并進(jìn)行限期改正或拆除的處置。

其中，國有土地上的違法建筑，如可以限期改正的，并處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；

無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。

當(dāng)然，并非所有無證房屋都簡單套用前述規(guī)定。在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、尤其是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》前身的《城市規(guī)劃法》實(shí)施之前的無證房屋，應(yīng)當(dāng)作為歷史遺留問題區(qū)別對待，按照“比例原則”合理處置，允許通過其他手段補(bǔ)救。

【沒有規(guī)劃許可證，被認(rèn)定為違建必須要拆除嗎？】

不少地方基層在拆違執(zhí)法的時(shí)候，基于形形色色的執(zhí)法目的考慮，只要沒有建設(shè)規(guī)劃許可證，拆就一個(gè)字。

實(shí)際上，按照現(xiàn)行城鄉(xiāng)規(guī)劃管理法律制度，單純的無證并非要一律拆除，比如以下6種情形就不應(yīng)拆除：

其一，若違法建筑對現(xiàn)有規(guī)劃實(shí)施的影響程度并不嚴(yán)重，可以采取補(bǔ)救措施改正，則無須拆除。

所謂嚴(yán)重影響規(guī)劃實(shí)施的情況，一般是指占用規(guī)劃道路紅線、規(guī)劃綠地或廣場、市場、車站等公用設(shè)施用地，或影響四鄰、消防、交通等情形。

這一做法的實(shí)質(zhì)，是比例原則的運(yùn)用，即以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，采取對相對人利益損害最小的方式進(jìn)行拆違。

比較典型的案例，如最高人民法院在1999年終審的（1999）行終字第20號案件中，以哈爾濱城市總體規(guī)劃中關(guān)于中央大街規(guī)劃的原則規(guī)定和中央大街建筑風(fēng)貌的實(shí)際情況，以是否遮擋住相鄰的新華書店頂部為判斷標(biāo)準(zhǔn)，判定匯豐公司應(yīng)當(dāng)拆除部分超規(guī)劃面積，而并非無證面積一律拆除。

其二，雖然對現(xiàn)有規(guī)劃實(shí)施的影響程度嚴(yán)重，但卻不能拆除——即拆除違法建設(shè)可能影響相鄰建筑安全、損害無過錯(cuò)利害關(guān)系人合法權(quán)益或者對公共利益造成重大損害的情形。

2010年，北京市朝陽區(qū)某小區(qū)內(nèi)曾有一棟樓的業(yè)主存在未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可加蓋第三層的違法建設(shè)情形，后朝陽區(qū)城市管理綜合行政執(zhí)法監(jiān)察局在執(zhí)法過程中，發(fā)現(xiàn)如拆除第三層將對原有建筑物、相鄰建筑的地基造成安全隱患，不排除會(huì)出現(xiàn)樓梯倒塌等后果，最終未對該處違法建筑實(shí)施強(qiáng)制拆除，而是申請房屋權(quán)屬登記部門對該房屋進(jìn)行了房產(chǎn)凍結(jié)。

其三，因當(dāng)?shù)卣呗鋵?shí)不到位等原因?qū)е聼o批建手續(xù)或翻建手續(xù)，但屬于村民唯一住宅的情形。

由于農(nóng)村發(fā)展程度及行政管理、村莊規(guī)劃制定推行等方面的實(shí)際情況，宅基地房屋普遍存在手續(xù)不全甚至沒有手續(xù)的情況。

在較長時(shí)期里，這個(gè)問題不是農(nóng)村村民單方能夠克服、解決的，主要過錯(cuò)也不在農(nóng)村村民，相反，這種管理現(xiàn)狀主要是地方行政機(jī)關(guān)造成的。

行政執(zhí)法的最終目的是實(shí)現(xiàn)公共利益，保障社會(huì)的正常運(yùn)行。如果將這類房屋進(jìn)行拆除執(zhí)法，一則有違比例原則，二則會(huì)令相對人及其家人流離失所，對其權(quán)益造成過度損害，三則會(huì)導(dǎo)致公共利益與多數(shù)個(gè)人利益的對立，以無謂地犧牲個(gè)人利益為代價(jià)實(shí)現(xiàn)形式上的公共利益，違背了行政執(zhí)法追求的最終價(jià)值。

因此，這類情形一般主要考慮建設(shè)行為人家庭的居住安全利益，貫徹“以人為本”精神，不作為違法建筑拆除。

其四，村民在自己宅基地或自留地范圍內(nèi)建設(shè)的附屬建筑，比如車庫、倉庫等。

這類簡單的附屬建筑物一般不會(huì)送上一級審核批準(zhǔn)。而在有的地方，還會(huì)以地方立法的形式明確準(zhǔn)予建設(shè)，如《江蘇省村莊規(guī)劃導(dǎo)則》第3條規(guī)定，村民可以結(jié)合庭院靈活布置主房與農(nóng)機(jī)具和農(nóng)作物儲(chǔ)藏間、加工間等附屬用房，在滿足健康生活的前提下，方便生產(chǎn)。

這類建筑物因?yàn)闆]有建設(shè)在村域公共區(qū)域，很難對村莊規(guī)劃產(chǎn)生重大不利影響，也很少引發(fā)鄰里不合，不應(yīng)作為違法建筑拆除。

其五，建設(shè)行為人因招商引資或行政允諾而建設(shè)的建筑物，也不宜簡單認(rèn)定為違法建筑而采取行政強(qiáng)制措施，而應(yīng)結(jié)合信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，從維護(hù)政府公信力的角度允許采取補(bǔ)救措施合法化。

如筆者代理的一起案件，十幾年前，某地政府為解決未獲得補(bǔ)償安置的失地農(nóng)民生計(jì)問題，與用地單位協(xié)調(diào)出一塊土地用于建設(shè)商鋪，區(qū)政府、規(guī)劃委、國土、建委、街道等部門均開會(huì)通過該建設(shè)項(xiàng)目。

后村民基于前述行政允諾投資建設(shè)商鋪，并在政府部門配合下辦理了水、電、衛(wèi)生、工商、稅務(wù)等手續(xù)。這類建設(shè)行為是基于行政允諾而為之，建設(shè)行為人的財(cái)產(chǎn)利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，不應(yīng)作為違法建筑拆除。

其六，遠(yuǎn)期無證建筑。1984年《城市規(guī)劃條例》施行以前，因尚無規(guī)劃許可制度要求，當(dāng)時(shí)的建設(shè)行為不要求辦理規(guī)劃許可手續(xù)，自然不能認(rèn)為此前形成的無證房屋是違法建筑并要求拆除。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》于2008年1月1日起實(shí)施，有的省份或城市，也會(huì)以該時(shí)間或結(jié)合當(dāng)?shù)剜l(xiāng)村規(guī)劃制度實(shí)際落地推行時(shí)間節(jié)點(diǎn)選擇更晚的時(shí)間節(jié)點(diǎn)作為要求辦理規(guī)劃許可手續(xù)的界限。

早于該時(shí)間節(jié)點(diǎn)建設(shè)的房子，不屬于必須拆除的情形，先計(jì)入違法建筑臺(tái)賬，隨著城市發(fā)展進(jìn)程，通過房屋征收搬遷的方式合理解決。而晚于該時(shí)間新建設(shè)的無證房屋，則視具體情形處置。

在明律師事務(wù)所的黃艷律師團(tuán)隊(duì)最后提示大家，執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中不能對未取得規(guī)劃許可的房屋一律作為違法建筑拆除，而應(yīng)當(dāng)以維護(hù)公共利益為要旨進(jìn)行合法處置。公共利益是社會(huì)全部或多數(shù)成員所享有的利益，強(qiáng)調(diào)利益享有者的公共性，受益范圍一般是不特定多數(shù)人，其利益在一定范圍內(nèi)帶有共同性、普遍性、整體性，并應(yīng)當(dāng)考慮誠信、公平、秩序、穩(wěn)定等社會(huì)整體發(fā)展因素。

實(shí)踐中，不乏一些地方執(zhí)法部門在房屋征收搬遷中打著拆違的旗號壓低補(bǔ)償。須知，違法建筑的認(rèn)定要依法，責(zé)令拆除更要從嚴(yán)適用比例原則、遵循法定的規(guī)劃影響程度區(qū)分要求。

對于一般公眾來說，則應(yīng)提高法律意識，未來在進(jìn)行新建、翻建行為時(shí)，及時(shí)、依法辦理各項(xiàng)行政審批。如果已有的房屋遇到了拆違危機(jī)，也不要亂了陣腳，而要學(xué)會(huì)利用法律武器維護(hù)自身的合法權(quán)益。（黃艷、王韶東/文）