導(dǎo)讀：違建是在明律師經(jīng)常為大家介紹的問題之一。我們在生活中隔三岔五就會直接或間接接收到有關(guān)違建的信息。違建，即使不是被征收人也應(yīng)該都聽說過，特別是在一些大城市中，疏解整治促提升、城市更新改造、治理開墻打洞，政府的一系列行動都圍繞著查處違法建筑展開。違建一詞如此高頻率的出現(xiàn)在我們身邊，以至于讓很多人都覺得違建已經(jīng)是個嚴(yán)重問題，好像屢禁不止。那么，拆違中的關(guān)鍵因素究竟都有哪些？9類“不能拆”的違建又是什么呢？怎么拆才算是合理合法、恰到好處呢？

房屋是不是違建，是否必須拆除，應(yīng)當(dāng)全面考慮房屋的客觀情況。行政機(jī)關(guān)在行使查處、拆除違法建筑等涉及相對人重大財(cái)產(chǎn)利益的職權(quán)時，應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上遵循合理的標(biāo)準(zhǔn)去判斷。

第一，我們常說的“法不溯及既往”

國家不可能用一部新法律去規(guī)范人們之前的行為，也不應(yīng)適用新法律對人們在其實(shí)施前所做出的行為予以處罰，這一基本原則已經(jīng)得到大家的廣泛認(rèn)可。對待違建一事也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這一原則。被征收人所接觸到的查處違建的主要法律依據(jù)就是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，該法于2008年起施行。2008年以前，適用1990年施行的《城市規(guī)劃法》。

現(xiàn)實(shí)生活中，許多房屋都是1990年以前建造的老舊房屋。對這些房屋，行政機(jī)關(guān)若是不考慮其建造時間等情況，全部適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》拆除，未免太不合理。

而農(nóng)村房屋的情形則更為復(fù)雜，一般將“線”劃在上世紀(jì)80年代。在此之前建造的老舊房屋，即使無證、缺證也不應(yīng)被認(rèn)定為違建。

第二，信任都是互相的，構(gòu)建和諧的行政管理關(guān)系，政府誠信是前提

征收維權(quán)中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，當(dāng)初是受到政策支持的經(jīng)營性用房，或是政府“招商引資”過來的重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目，如今也被認(rèn)定成違建要予以拆除，縱然當(dāng)事人有當(dāng)時政府給佩戴的“大紅花”和種種拍著胸脯作出的口頭承諾也無法保護(hù)自己的房屋。

譬如引發(fā)社會各界高度關(guān)注的海南陵水“國茂·清水灣”項(xiàng)目和云南大理洱海客棧等等，均存在“此一時彼一時”“新官不理舊賬”等“通病”。在這種客觀事實(shí)面前，地方政府“毀約”的責(zé)任是否都要由投資建造、購買房屋的老百姓承擔(dān)？拆不拆，是否有補(bǔ)償，這都是需要有一個明確答案的重要問題。

在拆違建的時候，有一種堪稱“經(jīng)典”的論斷，即行政行為具有所謂“公定力”，一經(jīng)作出即首先要被推定為合法，所有人都受其約束并予以尊重。譬如行政機(jī)關(guān)作出了責(zé)令限期拆除決定，那么老百姓就應(yīng)當(dāng)及時往出搬東西。如果你不搬，回頭拆的時候砸在里面了，你也是有責(zé)任的。（這種論斷在明律師完全不予認(rèn)可）

那么回過頭來講，行政機(jī)關(guān)管理著社會各項(xiàng)公共事務(wù)，有義務(wù)保持其政策、行為的連貫性和穩(wěn)定性，珍視社會公眾對其的信任。如果總是拿今天的“新指示”去拆昨天的房子，給人一種賞罰無章、出爾反爾的感覺，那行政機(jī)關(guān)的公信力何在？誰還會認(rèn)同你的“公定力”，又有誰還會敢于到你所管理的地方來搞投資建設(shè)、購房置業(yè)呢？

第三，查處違建不是只能拆除，方式方法要適當(dāng)

我們總聽到拆違建，生活中也習(xí)慣了說拆違建而不說查處違建。既然是查處，查出違建后還要處理，可處理辦法不可能只有拆除一種，這一點(diǎn)法律已經(jīng)明確規(guī)定了。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款。這就說明，只要違建可以采取改正措施、消除影響，就應(yīng)按法定額度處以罰款，而不是責(zé)令限期拆除或者直接沒收。

違建之所以違法是因?yàn)槠溥`反規(guī)劃或者侵害土地、林地等自然資源，存在嚴(yán)重的社會危害性。如果涉案“違建”并不涉及違法用地?fù)p害自然資源，且違反規(guī)劃的程度并不嚴(yán)重，社會危害性不大甚至可以忽略不計(jì)，可以采取改正措施，就沒必要拆除。

行政機(jī)關(guān)掌握著相當(dāng)程度的自由裁量權(quán)，在實(shí)現(xiàn)管理職能過程中，應(yīng)當(dāng)選擇對相對人造成最小損害的措施，嚴(yán)格把控處罰程度。畢竟，查處違建的目的不是拆除，而是消除對規(guī)劃的影響，讓城鄉(xiāng)規(guī)劃發(fā)揮好協(xié)調(diào)空間布局、改善人居環(huán)境、合理利用土地的作用。部分行政機(jī)關(guān)總是喜歡“一刀切”拆除房屋的做法，實(shí)在與行政行為合理性原則背道而馳。

第四，有些違建伴隨著現(xiàn)實(shí)需求存在，行政機(jī)關(guān)沒必要趕盡殺絕

有一些違建的存在，是因?yàn)槿藗兇_實(shí)有使用需求。前面我們提到，行政機(jī)關(guān)查處違建應(yīng)當(dāng)考慮其對規(guī)劃的影響程度。這些違建也許與規(guī)劃不符，但是它不一定有多大的社會危害性。行政機(jī)關(guān)既然有自由裁量權(quán)，就應(yīng)當(dāng)考慮到百姓的生活需求，有些方便了居民生活的違建真的沒必要拆除。管理公共事務(wù)也是為了讓廣大群眾的生活更加方便，有些違建如果拆除了，反而容易產(chǎn)生爭議與矛盾。

例如，南京市城管局、規(guī)劃局曾于2018年聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)違法建設(shè)治理若干問題的實(shí)施意見》。這部地方規(guī)定中，細(xì)化了一些常見的違建類型，對那些現(xiàn)實(shí)存在、確有使用需求的違建，行政機(jī)關(guān)將不予查處。

1.在加油站、停車場等經(jīng)營區(qū)域范圍內(nèi)設(shè)置的一體化洗車設(shè)備；

2.住宅建筑外墻空調(diào)架、雨棚、防盜窗、單層太陽能設(shè)備等設(shè)施；

3.建筑內(nèi)部裝修（不包括損壞或者擅自變動房屋承重結(jié)構(gòu)、主體結(jié)構(gòu)）；

4.無煙灶臺、室外煙道、中央空調(diào)室外機(jī)隔音改造設(shè)施；

5.業(yè)主在專有使用權(quán)范圍內(nèi)設(shè)置的寵物棚、鴿舍、圍欄等設(shè)施；

6.簡易通信天線、車輛進(jìn)出道閘、交通信號燈、護(hù)欄、電子警察等道路交通管理設(shè)施；各類標(biāo)志、標(biāo)線、界樁、監(jiān)測和監(jiān)控設(shè)施；

7.大中型或受保護(hù)的建筑物外立面裝修以外的建、構(gòu)筑物外立面裝修；

8.簡易公共自行車亭、公交車亭、門崗等。

9.由市建委確定的背街小巷改造、庭院改善項(xiàng)目和小區(qū)內(nèi)部綜合整治（含平改坡）、雨污分流、管網(wǎng)改造工程，由市住房保障和房產(chǎn)局確定的危舊房改善、屋頂整治項(xiàng)目以及由市商務(wù)局確定的市場提升改造項(xiàng)目，不列入違建認(rèn)定和查處范疇。

第五，有一種違建應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決依法拆除，老百姓都支持

說了很多不應(yīng)簡單拆除的違建，不過有一種違建，它還真的應(yīng)該堅(jiān)決依法拆除。那就是肆意占用農(nóng)村耕地、破壞森林資源和自然保護(hù)區(qū)環(huán)境的違法用地類違建。比較典型的就是秦嶺違建別墅和大名鼎鼎的“曹園”了。

《土地管理法》第四十三條規(guī)定，任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；如果建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，還應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)?！痘巨r(nóng)田保護(hù)條例》第三十三條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，占用基本農(nóng)田建窯、建房、建墳、挖砂、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者從事其他活動破壞基本農(nóng)田，毀壞種植條件的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令改正或者治理，恢復(fù)原種植條件，處占用基本農(nóng)田的耕地開墾費(fèi)1倍以上2倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

像秦嶺違建別墅、曹園這樣的違建，之所以能引起社會廣泛關(guān)注，就是因?yàn)槠溥`法情形已經(jīng)十分惡劣。這類違建侵占耕地林地，砍伐林木資源，破壞生態(tài)環(huán)境，將非法占用的土地建為高檔別墅、用作私人娛樂場所“藏污納垢”。好好的綠水青山就這樣變成滿足一己私欲的金山銀山，老百姓自然決不答應(yīng)。

不過需要明確的是，即使是這類案件，仍不能排除地方政府查處違建不作為的行政責(zé)任。僅僅將此歸結(jié)為“犯罪嫌疑人膽大妄為、無視國家法律”，顯然是有失偏頗的。

在明律師最后要提示大家的是，房屋是重要的財(cái)產(chǎn)、滿足基本生活需要的必需品，涉及公民的切身利益。行政機(jī)關(guān)在查處違建時應(yīng)當(dāng)遵循行政行為的合法性與合理性原則，嚴(yán)格依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序認(rèn)定違建，嚴(yán)格區(qū)分情況查處違建。作出合理的行政行為，綜合考慮房屋情況，適當(dāng)行使裁量權(quán)也是行政機(jī)關(guān)工作的應(yīng)有之義。既保證規(guī)劃總體不受影響，又照顧到相對人的感受與實(shí)際需求，才能真正實(shí)現(xiàn)和諧的行政法律關(guān)系。那種“運(yùn)動式”“一陣風(fēng)”式的執(zhí)法，由于其本身違背了事物發(fā)展的客觀規(guī)律，未充分尊重違建問題形成的歷史事實(shí)，很難從根本上徹底治愈這一頑疾。