一個征收項目啟動后，總是會出現(xiàn)房屋被認定成違建的情況。有的房屋可能確實屬于違建，但也不排除征收方“以違促拆”這樣目的不當?shù)氖侄卧谄渲凶魉睢７课莩闪诉`建對廣大被征收人順利獲得補償顯然不利，特別是對那些房屋帶有歷史遺留問題，導致現(xiàn)時房屋缺證、無證的被征收人來說，如果“一刀切”不予補償，實在爭議巨大。而律師代理的案件中，更是出現(xiàn)了不分青紅皂白一律將無證房屋按違建拆除，甚至不惜程序違法的不良趨勢。

那么，將無證建筑按違建拆，程序合不合法真的無所謂嗎？拆違建只要“實體正義”就足夠了嗎？

律師在海南省、黑龍江省、四川省代理了多起涉違法建筑拆除案件，其中均反映出了這樣一個問題：當事人的房屋確實無證，但行政機關(guān)認定、拆除的程序步驟顯然不符合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》《行政強制法》以及各地方的拆除違建規(guī)定。在此種情形下，律師指導當事人向法院提起行政訴訟，請求確認涉案強制拆除房屋的行為違法，卻往往遭遇阻礙。譬如在一起案件中，行政機關(guān)適用2008年才施行的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》作為依據(jù)拆除了當事人上世紀90年代建造在農(nóng)村集體建設(shè)用地上的房屋，這顯然涉嫌違背“法不溯及既往”的原則，屬適用法律錯誤。然而法官在與律師溝通時卻表示，這案子涉案房屋本身就是違建，即使我從程序上支持你的訴訟請求也無太大意義，裁決駁回是正確的。那么，這樣的解釋真的站得住腳嗎？違建認定、處置真的可以只重實體，而不問程序嗎？

答案當然是否定的。律師認為，至少從以下3個方面來分析，這種說辭是違背行政法治原則的：

其一，客觀上，認定、拆除違建中的程序違法將對當事人的實體權(quán)益產(chǎn)生重大侵害。

譬如一些地方未經(jīng)依法作出“責令限期拆除決定”、書面催告或者強制拆除決定及公告就直接采取幫拆、偷拆及其他強拆行為，此時被征收人沒有獲得采取行動以控制損失的足夠期限，可能導致室內(nèi)物品、建筑構(gòu)件甚至是屋內(nèi)人員的損害擴大。一些地方在復議、訴訟期限內(nèi)就將當事人的房屋強行拆除，導致當事人來不及搬離、尋找住處，直接因強拆而流落街頭。這樣的做法無疑是極不人道的，更不符合行政法的“比例原則”。

而通過確認此類強拆違法的訴訟，當事人將可以進一步向違法的行政機關(guān)申請行政賠償，以彌補自己因強拆行為本身程序違法所遭受的擴大的這部分損害。故此，確認強拆違法判決本身絕非“沒有太大意義”，至少對于維護當事人正當權(quán)益而言，其意義是不言而喻的。

其二，涉案建筑究竟是否屬于違建、是否應(yīng)當強制拆除等重大實體問題，必須依賴于充分的程序步驟保障才可能實現(xiàn)。

若行政機關(guān)不顧當事人的復議、訴訟、陳述申辯權(quán)利的行使而逕行將違建拆除，則可能導致涉案違建在事實認定層面存在的問題來不及審查、救濟的后果。實踐中，就出現(xiàn)了當事人的房屋前腳被強拆，后腳強拆所依據(jù)的限拆決定被依法撤銷的情形。由此可知，實體和程序?qū)τ谛姓ㄖ味元q如鳥之雙翼車之雙輪，是相輔相成相伴相生的關(guān)系。拆掉一半轱轆，整臺車都將無法向前行進。程序合法是實體合法的重要前提保障，“毒樹之果”自然有毒。故此，近期實踐中有所抬頭的“重實體、輕程序”“以實質(zhì)性化解行政爭議之名行忽視當事人程序性權(quán)利之實”的傾向性是值得警惕的。

其三，以“判決確認違法無實際意義”為由駁回當事人的訴訟請求無法律依據(jù)。

《行政訴訟法》第69條規(guī)定，行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的……人民法院判決駁回原告的訴訟請求。

《行政訴訟法》第74條規(guī)定，行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為。

據(jù)此，對于“程序輕微違法”這種情形，仍需要法院作出確認違法的判決。實踐中一些地方給出的“無實際意義”進而駁回訴訟請求的裁判明顯缺乏法律依據(jù)，其本身就涉嫌枉法裁判。

【無證房屋真的就“活該”被拆嗎？】

第一，早期建設(shè)的老房屋

80年代甚至更早建設(shè)的房屋當前是大量存在的，這些房屋建造時可能還未實施《城市規(guī)劃法》（1990年施行）、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（2008年施行）等法律，所以在當時并不屬于違建。但遇到征收項目時，征收方大多會將其認定為違建，以此為由來減少補償或干脆不予補償。

第二，不規(guī)范的農(nóng)村建房

農(nóng)村村民在宅基地上建設(shè)住房的申請審批程序，并沒有明確的法律層級的規(guī)定。在一些農(nóng)村地區(qū)，村民只要取得了宅基地使用權(quán)證，經(jīng)過村委會點頭同意就可以自行建設(shè)房屋了。例如，好友所在的村，有村民向村委會咨詢建房是否需要申請，村主任竟直接向村民表示隨便蓋即可。當?shù)卮迕窠ǚ慷际沁@樣蓋的，已經(jīng)形成一種“村規(guī)民約”。此種情況存在的原因在于當?shù)卦?jīng)歷過一次修路占地，村民的房屋本來證件齊全，搬家后置換劃撥另一塊宅基地讓村民建房，卻不再辦理相應(yīng)手續(xù)，導致大家的房屋均為無證房。村委會就勸村民放心住，村大隊的房子也沒證，且你審批不下來就不蓋房，難道要一家人都住在田地里不成？可是這樣的房屋遇到征收就很難說清楚了。

第三，行政機關(guān)怠于履職導致的無證房屋

改革開放初期，曾掀起“下海經(jīng)商”熱潮，部分地方行政機關(guān)為了盡快發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)，支持辦企業(yè)和個體戶經(jīng)營活動。有的外來的非本集體經(jīng)濟組織成員開辦的企業(yè)或個體戶自行建房后經(jīng)營至今，相關(guān)法律實施后行政主管部門并未將其認定為違建，也未補辦產(chǎn)權(quán)證件。那時人們對法律法規(guī)的敏感度并不強，行政主管部門對建設(shè)房屋行為的監(jiān)管也不像今日這樣完善。如果是因為行政機關(guān)怠于履職、不積極調(diào)查違建情況，或是房屋建成后長期拖延不予辦理證件造成的無證，這樣的責任顯然不應(yīng)讓被征收人一方來承擔。

第四，傳統(tǒng)意義上的“私搭亂建”

親戚居住的大雜院里立著一間廚房，它的存在讓院子只剩一條很窄的過道，再無多余空間。原本這大雜院中間還有一定空間，種著兩排花花草草賞心悅目，洗了衣服被褥可以鋪開晾曬，夏夜大家還會湊一堆乘涼聊天。2011年，一戶居民將自家房屋向外展寬加了間廚房，過了一年干脆找工人另建起了這間廚房，這件事弄得鄰里關(guān)系緊張，建房的居民和東屋的居民隔三岔五就吵架，直到如今也沒解決。這樣為了滿足自己基本居住需求以外的需求“私搭亂建”的房屋，自然沒有取得證件，也確實違反城鄉(xiāng)規(guī)劃。

【無證房屋不都是違建，應(yīng)當視情況區(qū)分處置】

實踐中，征收方為了加快工作進度或是不想依法全額補償，很可能動用“”這種目的不當?shù)氖侄?，以房屋無證等理由把房屋認定成違建，然后不予補償或是給予極低的補償。有的被征收人也不明白，怎么住的好好的房屋，說違建就違建了，還沒有補償呢？其實，對于無證房屋不應(yīng)該粗暴地“一刀切”，無證房屋也不一定是違建，有些無證房也應(yīng)當獲得補償。

第一，我們都知道“法不溯及既往”的原則，對那些《城市規(guī)劃法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實施以前建設(shè)的老舊房屋，應(yīng)當予以補償。例如許水云訴金華市婺城區(qū)人民行政機關(guān)行政強制及行政賠償一案中，許水云的房屋就是1990年《城市規(guī)劃法》施行以前建造的歷史老房，最高人民法院明確指出該房屋屬于合法建筑，產(chǎn)權(quán)人應(yīng)當獲得公平補償。

第二，根據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十四條的規(guī)定，市、縣級人民行政機關(guān)作出房屋征收決定前，應(yīng)當組織有關(guān)部門依法對征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進行調(diào)查、認定和處理。對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的，應(yīng)當給予補償；對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的，不予補償。所以，對于那些各種歷史遺留問題造成的無證房屋，要具體問題具體分析，應(yīng)當綜合考量建造歷史、使用現(xiàn)狀、當?shù)赝恋乩靡?guī)劃以及有關(guān)用地政策等因素，依法進行調(diào)查、認定和處理。尤其是對于涉案房屋系當事人及其家庭唯一實際居住使用房屋這種情形，行政機關(guān)更應(yīng)當充分考慮行政行為的最小損害原則，避免應(yīng)拆除違建而令當事人無房可住、零補償無處安置等不人道結(jié)果發(fā)生。

第三，即使房屋被認定成違建，行政機關(guān)也應(yīng)當嚴格按照法律規(guī)定對違建房屋作出相應(yīng)處理。那些違法程度較輕、可以采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的房屋，不應(yīng)盲目拆除。對于確實屬于違建且需要予以拆除的，也應(yīng)當嚴格依照《行政強制法》規(guī)定的程序執(zhí)法，且在拆除時要明確區(qū)分建筑的違法部分與合法部分，不得出現(xiàn)超范圍執(zhí)行的違法情形。

律師最后要提醒各位的是：違法建筑與近乎瘋狂的強制拆除之間絕不應(yīng)直接劃上等號。而大量歷史遺留下來的無證房屋的認定、處置無疑將成為2019年直至今后若干年征收維權(quán)乃至于產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域的核心矛盾焦點之一。建的時候“睜一只眼閉一只眼”，拆的時候哐哐一通亂拆，這不僅是非法治的，更是非理智的。依法維權(quán)，及時咨詢專業(yè)征收維權(quán)律師的意見，即使要被拆，也要被拆個明白。

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