導讀：因翻建引發(fā)的違建案件有這些值得咱老百姓掌握和思考的問題：1、不能以無法辦理規(guī)劃許可為由倒推翻建行為合法。2、2007年的翻建行為應適用何時的法律查處？3、房管所領導的口頭同意能作為房屋合法的證據(jù)嗎？

日前，某電視節(jié)目就岳先生一家2007年翻建的飯館二層是否違建、是否必須強制拆除一事進行了深度對話，屬地街道辦、城管、房管所直至市檢察院的檢察官都參與了對話。最終，岳先生的加蓋行為系違建被坐實，二層部分強制拆除不可避免。

那么，10余年前翻建的房屋真的也算是違建嗎？違建究竟該如何認定？該依據(jù)哪一年的法律去認定、處置？造成今天的結局，責任全都在咱老百姓嗎？

岳先生家房屋案件的背景并不復雜。其早年間承租了直管公房一處，證載的房屋層數(shù)只有1層。2006年前后涉案房屋年久失修，岳先生經(jīng)當時的房管所領導口頭同意翻建了二層，建成后一直用于飯館的經(jīng)營。

直到2018年前后，街道辦事處接群眾舉報發(fā)現(xiàn)涉案房屋的二層未辦理建設工程規(guī)劃許可證，經(jīng)調查取證將其認定為違建，下達了責令限期拆除決定。岳先生委托律師向法院起訴，但最終也未能保住自己的飯館二層。

那么，這樣一起極具典型性的因翻建引發(fā)的違建案件究竟有哪些值得咱老百姓掌握和思考的問題呢？

1、要點一：不能以無法辦理規(guī)劃許可為由倒推翻建行為合法。

涉案加蓋的二層到底是不是違建？

其判斷標準在參與節(jié)目錄制的檢察官看來是非常明晰的——就看涉案房屋有沒有取得建設工程規(guī)劃許可證。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》

第四十條

在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市政府確定的鎮(zhèn)政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。

據(jù)此，依法取得規(guī)劃許可的就是合法建筑，未取得的就是違法建筑。這種認定標準看上去簡單粗暴，但卻是政府多年來始終掌握的查處標準。

本案中岳先生質疑自己的房屋系承租的公房，作為公房承租人無法申請辦理規(guī)劃許可，而應當由房屋的產(chǎn)權方房管所負責申辦。但房管所卻表示涉案房屋自2005年起已“退管”，不再由房管所收取租金，房管所也自然未就其翻建行為有任何申請、批準行為。

但無論該由誰來申辦，建房者都必須在辦下規(guī)劃許可證后才能開工建設。未辦下建設工程規(guī)劃許可證就開工，那就是違建，不能以無法辦理規(guī)劃許可為由倒推無證翻建行為的合法。

檢察官和在場的律師指出，辦不下來證，岳先生就不該翻建，法律上就是這么一回事。

2、要點二：2007年的翻建行為應適用何時的法律查處？

許多老百姓認為自己的房屋建造于2008年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行前，不應依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對自己進行處置。但這一觀點顯然與執(zhí)法、司法機關的認知存在較大差異。

節(jié)目中，市檢察院的檢察官明確指出，盡管岳先生翻建二層的行為發(fā)生于2007年，但仍應適用現(xiàn)行的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對其予以查處。

原因就在于對違建的查處并非針對“違法建設行為”的查處，而是對違建影響城鄉(xiāng)規(guī)劃實施這一事實狀態(tài)的查處、糾正。而這一“事實狀態(tài)”具有持續(xù)性，應依據(jù)其影響情形終了之日的法律予以查處。

此外，最高人民法院也有相關司法裁判指出，我國自1984年即制定了《城市規(guī)劃條例》，自那時起明確規(guī)定城市建房需要取得規(guī)劃審批。1990年的《城市規(guī)劃法》和2008年的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》在此問題上的規(guī)定具有明顯的延續(xù)性，故適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》查處2008年以前建造的違建并不構成適用法律錯誤。

對此，拆遷律師要強調的是：究竟能否用2008年才施行的法律去查處2008年之前建造的房屋，在理論和實務界均存在巨大爭議。

“法不溯及既往”是法律時間效力的一項基本原則，涉案翻建行為發(fā)生于2007年，既然當時的《城市規(guī)劃法》對規(guī)劃許可已有規(guī)定，那么查處時也理應適用當時有效的法律。且最高法在不同的違建案件裁判中對此問題也有不同的理由闡述。

總體而言，立場不同則觀點不同，作為查處主體的街道辦、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府偏愛上述解讀，作為行政相對人的老百姓一方也完全有權在專業(yè)律師的指導下去爭取有利于自己的法律適用方式，這并不是絕對的。

3、要點三：房管所領導的口頭同意能作為房屋合法的證據(jù)嗎？

實踐中，常有老百姓主張自己在當初建房時得到了村委會干部、房管所領導、單位領導等的同意，但又拿不出任何加蓋公章的證明材料，更未依法辦理相應的用地、規(guī)劃、施工等許可。

無疑，這些“口頭同意”是無法證明涉案房屋的合法性的。嚴格意義上說，任何領導個人的口頭表態(tài)都不能代表其所在組織機構的意見，只是其個人意見，而個人意見顯然不能取代前述法定的規(guī)劃許可手續(xù)。

這就再次提示各位，占地建房一定要嚴格依法履行審批程序，任何人口頭說的都不能算數(shù)，說了也是白說。

基于上述分析我們不難看出，本案中岳先生加蓋的二層確系無證的違法建設，不符合市核心區(qū)“不允許擴建”的規(guī)劃原則。

不過我們也要問上一句：造成這一結果完全是老百姓自己“占xx便宜”的過錯和責任嗎？

當然不是。

一來2005年所謂的“退管”在今天看來就是工作銜接失誤、極度不負責任，嚴重的甚至可能造成國有資產(chǎn)流失。既然涉案房屋不是岳先生家的私產(chǎn)，而是直管公房，那么代表國家享有所有權和管理權的房管所怎么能說退管就退管，還強調自己“沒收租金”呢？

二來涉案二層自2007年翻建完成，10余年間一直用于經(jīng)營，為何當時街道辦、城管不來制止、查處，卻直到10多年后才想起來糾正錯誤呢？

的確，誠如在場的專家們所言，是錯誤就必須糾正。那么導致這樣的錯誤的責任，難道全都要由老百姓承擔嗎？

可以說，近年來的“拆違風暴”，反映的是過往幾十年間在用地、規(guī)劃、施工、確權登記等行政管理領域的欠賬，這里面需要深刻反思和檢討的當然不只是老百姓。與其將責任全都推到岳先生這樣的老百姓“不懂法”“不依法辦證”上，不如先用鏡子照照自己，看看自己是不是真正做到依法行政、依法履職了。

畢竟，把過錯推給別人，很容易；自己承認錯誤，很難。