《招商引資合同》是政府與企業(yè)簽署的，以政府依法提供招拍掛項(xiàng)目用地、固定資產(chǎn)投資補(bǔ)助資金、產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)扶持資金等各項(xiàng)優(yōu)惠落地條件，企業(yè)承諾項(xiàng)目投資額、建設(shè)周期、運(yùn)營(yíng)稅收保障、就業(yè)崗位等為主要條款的合同。

由于政府簽約主體的特殊性，其行政管理目標(biāo)當(dāng)然的涉及了部分公共利益，所以實(shí)踐中持續(xù)存在著對(duì)這一合同是民事合同還是行政合同的爭(zhēng)論。

1、區(qū)分定義

（1）行政合同

《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號(hào)）

第一條

行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。

第二條將行政協(xié)議細(xì)化為六項(xiàng)，其中前五項(xiàng)以明確的列舉方式進(jìn)行表述，分別是：“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議；土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；礦業(yè)權(quán)等國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議；政府投資的保障性住房的租賃、買(mǎi)賣(mài)等協(xié)議；符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議”。

第六項(xiàng)兜底表述為其他行政協(xié)議。

參考《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用（合同卷一）》我國(guó)行政法律、法規(guī)所確定的行政合同主要有：政府采購(gòu)合同、行政機(jī)關(guān)委托的科研活動(dòng)、國(guó)家定購(gòu)合同、行政補(bǔ)償合同、公益事業(yè)建設(shè)投資合同、土地等國(guó)有資源開(kāi)發(fā)利用合同、企業(yè)承包管理合同、行政委托合同、計(jì)劃生育合同、交通安全保障合同、環(huán)境資源保護(hù)合同及人事聘用合同。

（2）民事合同

《中華人民共和國(guó)民法典》

第四百六十四條

合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。

從定義上判斷，首先可以通過(guò)簡(jiǎn)單對(duì)比發(fā)現(xiàn)《招商引資合同》并不在上述列舉式的行政協(xié)議范圍內(nèi)；其次，行政協(xié)議的要點(diǎn)，即要體現(xiàn)“行政法上的權(quán)利義務(wù)”，具體是指行政主體在行使行政職權(quán)和接受行政法制監(jiān)督過(guò)程中而與行政相對(duì)人、行政法制監(jiān)督主體之間發(fā)生的各種關(guān)系，體現(xiàn)出行政機(jī)關(guān)單方意志、強(qiáng)制性、甚至自由裁量等特點(diǎn)。

舉個(gè)反例：《招商引資合同》中通常約定約定企業(yè)的“運(yùn)營(yíng)稅收保障”義務(wù)，但是只要企業(yè)在運(yùn)營(yíng)中沒(méi)有違法偷逃漏稅的行為，那么政府亦是無(wú)權(quán)要求稅務(wù)主管機(jī)關(guān)以行政執(zhí)法的方式強(qiáng)制企業(yè)補(bǔ)足稅收差額進(jìn)行救濟(jì)。所以說(shuō)《招商引資合同》并不直接的必然的引發(fā)行政管理行為。?

2、區(qū)分特征

目的

行政合同的目的是實(shí)現(xiàn)行政管理職能，維護(hù)公共利益，而不是為了自身的經(jīng)濟(jì)利益。而《招商引資協(xié)議》中政府是為了實(shí)現(xiàn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)利益采用招商引資方式，將與企業(yè)達(dá)成的一致商務(wù)意見(jiàn)體現(xiàn)在合同中，設(shè)置成具備履行順序的權(quán)利義務(wù)條款，雙方的簽約目的更加符合交易關(guān)系所具有的特征，意圖于實(shí)現(xiàn)私法上的交易效果。

行政優(yōu)益權(quán)

行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)往往具有對(duì)合同的履行的指導(dǎo)和監(jiān)督權(quán)、對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)方的直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、作為制裁手段的直接解除合同權(quán)、在情勢(shì)變更情況下單方變更與解除合同權(quán)等行政優(yōu)益權(quán)。

而《招商引資合同》中一般的解除條款設(shè)置為“如果企業(yè)未能通過(guò)招拍掛競(jìng)買(mǎi)獲得項(xiàng)目土地使用權(quán)本協(xié)議解除”，從本質(zhì)出發(fā)這更像是附條件的合同生效要件；主要合同條款的權(quán)利義務(wù)中政府一方需要依法提供招拍掛項(xiàng)目用地、支付固定資產(chǎn)投資補(bǔ)助資金、產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)扶持資金、等各項(xiàng)優(yōu)惠落地條件，企業(yè)一方承諾項(xiàng)目投資額、建設(shè)周期、運(yùn)營(yíng)稅收保障等，合同解除權(quán)一般也都是圍繞著合同根本目的實(shí)現(xiàn)而設(shè)置。

條件

企業(yè)通過(guò)招拍掛取得項(xiàng)目用地自主開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，并不以與政府簽署《招商引資合同》為必要前提。

3、區(qū)分救濟(jì)途徑

企業(yè)不履行行政協(xié)議時(shí)行政機(jī)關(guān)有權(quán)行使行政管理職能，為或不為一定的具體行政行為，當(dāng)企業(yè)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)上述行為損害自身權(quán)益時(shí)可以向人民法院提起行政訴訟的。這種救濟(jì)途徑是單向的，即行政機(jī)關(guān)僅能作為被告出現(xiàn)在行政訴訟中。

那么《招商引資合同》中，如果政府一方無(wú)正當(dāng)理由不履行固定資產(chǎn)投資補(bǔ)助資金、產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)扶持資金支付義務(wù)等各項(xiàng)優(yōu)惠落地條件，導(dǎo)致企業(yè)的合法權(quán)益得不到保障，企業(yè)有權(quán)提起訴訟要求繼續(xù)履行或者解除協(xié)議賠償損失。

同理，如果企業(yè)一方因各種原因不履行或瑕疵履行合同義務(wù)，以逾期開(kāi)工、久拖慢建圈地囤地謀利、待價(jià)而沽，其違約行為也必然導(dǎo)致政府在支付了補(bǔ)助資金或兌現(xiàn)了各項(xiàng)優(yōu)惠落地條件后，對(duì)于發(fā)展地方建設(shè)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整、培育新增稅源保障等讓招商引資企業(yè)發(fā)展帶動(dòng)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的合同根本目的不能實(shí)現(xiàn)。

如果認(rèn)定《招商引資合同》為行政協(xié)議，會(huì)導(dǎo)致雙方簽約時(shí)對(duì)于交易關(guān)系、交易目的、交易效果的構(gòu)想實(shí)現(xiàn)存在一種制度障礙。

結(jié)語(yǔ)：

分享最高人民法院在審理部分此類案件中的觀點(diǎn)：

最后，引用王利明教授在《論行政協(xié)議的范圍——兼評(píng)<關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定>第1條、第2條》（載《環(huán)球法律評(píng)論》2020年第1期）中的觀點(diǎn)，“如果行政機(jī)關(guān)雖然也在一定程度上一追求公益為目的而訂立協(xié)議，但如果該協(xié)議本質(zhì)上是一種市場(chǎng)行為，當(dāng)事人按照等價(jià)交換的原則進(jìn)行交易，并遵循市場(chǎng)的基本法則，任何一方都不享有優(yōu)先于另一方的權(quán)利，任何一方違反合同，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，則此種協(xié)議在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于民事合同”。

下一篇我們將從企業(yè)角度出發(fā)，討論其未履行或部分履行投建義務(wù)可能引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。