導(dǎo)讀：行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。行政協(xié)議與民事合同的本質(zhì)差別在于行政性是行政協(xié)議的一般屬性，由此決定了行政機(jī)關(guān)自開展締約行為之始便開始履行公共職能，并以實(shí)現(xiàn)公共利益為首要目的。因此，行政協(xié)議的締結(jié)應(yīng)以與行政協(xié)議行政性相符的依法行政原則為基本要求，即在行政協(xié)議締結(jié)之前，行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法使行政協(xié)議締約人的選擇、協(xié)議的內(nèi)容等符合國家為保障和實(shí)現(xiàn)公共利益而制定的相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定，此即為行政機(jī)關(guān)在締結(jié)行政協(xié)議前應(yīng)當(dāng)履行的先契約義務(wù)。

問題1：什么是公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議？

《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條規(guī)定：“市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項(xiàng)市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項(xiàng)服務(wù)的制度。城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，依法實(shí)施特許經(jīng)營的，適用本辦法?！?/p>

問題2：為什么特許經(jīng)營協(xié)議需要以競爭方式締結(jié)？

行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。行政協(xié)議與民事合同的本質(zhì)差別在于行政性是行政協(xié)議的一般屬性，由此決定了行政機(jī)關(guān)自開展締約行為之始便開始履行公共職能，并以實(shí)現(xiàn)公共利益為首要目的。因此，行政協(xié)議的締結(jié)應(yīng)以與行政協(xié)議行政性相符的依法行政原則為基本要求，即在行政協(xié)議締結(jié)之前，行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法使行政協(xié)議締約人的選擇、協(xié)議的內(nèi)容等符合國家為保障和實(shí)現(xiàn)公共利益而制定的相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定，此即為行政機(jī)關(guān)在締結(jié)行政協(xié)議前應(yīng)當(dāng)履行的先契約義務(wù)。

行政機(jī)關(guān)的先契約義務(wù)自行政協(xié)議締約行為開始啟動時即應(yīng)承擔(dān)，該先契約義務(wù)并不受行政協(xié)議最終是否成立或生效的任何影響，行政機(jī)關(guān)亦不得因非法定因素而排除或放棄履行該先契約義務(wù)。

在行政機(jī)關(guān)的先契約義務(wù)中，根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過公平競爭方式選擇行政協(xié)議的締約人，則是否履行該先契約義務(wù)，是判斷此行政協(xié)議效力的關(guān)鍵因素。

建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，是使市場在資源配置中起決定性作用的基礎(chǔ)。從根本上說，公平競爭是市場經(jīng)濟(jì)的基本構(gòu)成要素，是市場經(jīng)濟(jì)的命脈和本質(zhì)特征。非公平競爭會直接或間接侵害其他市場主體的正當(dāng)權(quán)利、破壞市場秩序、劣化營商環(huán)境、阻礙國家創(chuàng)新、誘發(fā)權(quán)力濫用等。

行政協(xié)議依法有序締結(jié)，對于我國市場體系建設(shè)至關(guān)重要，因此，在行政協(xié)議的締結(jié)過程中，行政機(jī)關(guān)依法行政，履行先契約義務(wù)，保障和實(shí)現(xiàn)公平競爭，對維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)秩序和社會秩序及公共利益，保護(hù)締約人和潛在締約人合法權(quán)益等方面，具有基礎(chǔ)性支撐作用。

《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。”第十五條規(guī)定：“實(shí)施機(jī)構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管要求明確、有關(guān)領(lǐng)域市場競爭比較充分的，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營者。”

根據(jù)前述規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在締結(jié)公用事業(yè)特許經(jīng)營類別的行政協(xié)議時，履行先契約義務(wù)，以公平競爭方式選擇締約人進(jìn)行締約是法律規(guī)范的強(qiáng)制性要求。具體而言：

一是行政機(jī)關(guān)要保障和實(shí)現(xiàn)潛在締約人參與競爭的機(jī)會平等，即要求行政機(jī)關(guān)確定資格審查的標(biāo)準(zhǔn)合法、合理且適用同一標(biāo)準(zhǔn)，公平地確定潛在締約人范圍；以規(guī)范的招標(biāo)、競爭性談判等競爭方式，向潛在締約人提供同等締約機(jī)會，并使之受到同等待遇。

二是行政機(jī)關(guān)要保障和實(shí)現(xiàn)從潛在締約人中確定締約人的結(jié)果公平，一般情況下，潛在締約人在公平競爭中勝出，其就有要求行政機(jī)關(guān)將其作為締約人并與之簽訂行政協(xié)議的權(quán)利。