導(dǎo)讀：法律的意義在于實現(xiàn)ZY，而非恪守形式，要以“實質(zhì)大于行使”的標(biāo)準(zhǔn)對勞動關(guān)系適格主體之間的合作、合伙、勞務(wù)等合同進(jìn)行審查，看合同是否以這些合同名義行勞動合同之實，看勞動者提供勞動，是否符合用人單位“用工”的本質(zhì)特征，如果均為是，則成立勞動關(guān)系，而不成立名義上的合作、合伙、勞務(wù)等關(guān)系。

案件背景：

2016年4月8日，甲與乙公司簽訂了《合作經(jīng)營協(xié)議》，主要內(nèi)容為：甲方出資進(jìn)行茶葉項目投資，聘任乙方為茶社項目經(jīng)理，乙方負(fù)責(zé)公司的管理與經(jīng)營。待項目啟動后，雙方相機共同設(shè)立公司，乙方可享有管理股份。

利益分配：在公司設(shè)立之前，乙方按基本工資加業(yè)績方式取酬。公司設(shè)立之后，按雙方的持股比例進(jìn)行分配。乙方負(fù)責(zé)管理和經(jīng)營，取酬方式：基本工資＋業(yè)績、獎勵＋股份分紅。

協(xié)議簽訂后，甲到該項目上工作，負(fù)責(zé)茶社經(jīng)營管理，負(fù)責(zé)接待、茶葉銷售等工作。乙公司的法定代表人丙按照每月10000元的標(biāo)準(zhǔn)，于每月15日向甲發(fā)放上一自然月工資。甲請假需經(jīng)丙批準(zhǔn)，且實際出勤天數(shù)影響工資的實發(fā)數(shù)額。2017年5月6日乙公司通知甲終止合作協(xié)議。甲實際工作至2017年5月8日。

甲申請勞動仲裁，要求確認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系并要求乙公司支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額，支付違法解除勞動合同賠償金等。勞動仲裁委裁決：駁回甲的全部仲裁請求。

甲向法院提起訴訟。一審法院判決：一、確認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系；二、乙公司于判決生效后七日內(nèi)支付甲勞動關(guān)系存續(xù)期間未簽訂勞動合同二倍工資差額103144.9元；三、乙公司支付甲違法解除勞動關(guān)系賠償金27711.51元；四、駁回甲的其他訴訟請求。

乙公司提起上訴，二審法院判決：一、維持一審判決第一項、第三項；二、撤銷北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初45496號民事判決第二項、第四項；三、駁回甲的其他訴訟請求。

法院觀點：

1、《合作經(jīng)營協(xié)議》屬有效的合同

甲與乙公司簽訂的《合作經(jīng)營協(xié)議》系自愿簽訂的，不違反強制性法律、法規(guī)規(guī)定，屬有效合同。

2、雙方實際成立勞動關(guān)系，而非合作經(jīng)營關(guān)系。

合同性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)合同內(nèi)容所涉及的法律關(guān)系，即合同雙方所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)來進(jìn)行認(rèn)定。協(xié)議明確約定聘任甲為茶莊項目經(jīng)理，“聘任”一詞一般表明當(dāng)事人有雇傭勞動者為其提供勞動之意；協(xié)議還約定了甲的取酬方式，無論在雙方設(shè)定的目標(biāo)公司成立之前還是之后，甲均可獲得“基本工資”“業(yè)績”等報酬，與合作經(jīng)營中的收益分配明顯不符。

合作經(jīng)營合同的典型特征是共同出資，共擔(dān)風(fēng)險，本案合同中既未約定甲出資比例，也未約定共擔(dān)風(fēng)險，與合作經(jīng)營合同不符。甲接受乙公司的管理，按月匯報員工的考勤、款項分配、開支、銷售、工作計劃、備用金的申請等情況，且所發(fā)工資與出勤天數(shù)密切相關(guān)。雙方在履行合同過程中形成的關(guān)系，符合勞動合同中人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性的雙重特征。故甲與乙公司之間存在勞動關(guān)系。

3、合作協(xié)議可以視為書面勞動合同。

雙方簽訂的合作協(xié)議還可視為書面勞動合同，雖缺少一些必備條款，但并不影響已約定的條款及效力，仍可起到固定雙方勞動關(guān)系、權(quán)利義務(wù)的作用。

4、乙公司構(gòu)成違法解除勞動合同。

乙公司于2017年5月6日向甲出具了《終止合作協(xié)議通知》，告知甲終止雙方的合作，具有解除雙方之間勞動關(guān)系的意思表示，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同等決定而發(fā)生的勞動爭議，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任，乙公司未能提供解除勞動關(guān)系原因的相關(guān)證據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

5、最高法：勞動關(guān)系適格主體以“合作經(jīng)營”等為名訂立協(xié)議，但協(xié)議約定的雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、實際履行情況等符合勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，勞動者主張與用人單位存在勞動關(guān)系的，法院應(yīng)予支持。

用人單位與勞動者簽訂的書面協(xié)議中包含工作內(nèi)容、勞動報酬、勞動合同期限等符合勞動合同法第十七條規(guī)定的勞動合同條款，勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由要求支付第二倍工資的，法院不予支持。

實務(wù)思考：

1、合作經(jīng)營合同特征。

合作經(jīng)營合同沒有被《民法典》規(guī)定，屬于無名合同。其外在表現(xiàn)，也就是其特征，參照《民法典》關(guān)于合伙合同和《公司法》關(guān)于股東出資設(shè)立公司的規(guī)定，可以總結(jié)為“共同出資，共同管理，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險”。而判斷是否為合作經(jīng)營的關(guān)鍵是要看合同各方意思表示的內(nèi)容是什么，表現(xiàn)為合同約定和實際履行情況。如合同約定、實際履行情況不符合“共同出資，共同管理，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險”的特征，那很有可能各方真實意思并非合作經(jīng)營。

本案中，甲不出資、只享報酬等收益，卻不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，不符合“共同出資、共擔(dān)風(fēng)險”的特征。

2、勞動合同關(guān)系。

根據(jù)《勞動合同法》第七條“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”的規(guī)定，勞動合同關(guān)系建立的核心構(gòu)成要件是用人單位“用工”。所以問題的關(guān)鍵在于如何定義“用工”。有兩種不同的學(xué)說，一種是實際使用說，強調(diào)用人單位已實際控制并使用勞動者提供的勞動力；另一種是控制說，強調(diào)用人單位已取得對勞動者勞動力的控制權(quán)，不論是否開始使用。

勞動關(guān)系中的“用工”不同于勞務(wù)關(guān)系中的“用工”，區(qū)別的關(guān)鍵在于其具有人格從屬性和組織從屬性：

（1）用工的人格從屬性。其側(cè)重點在于，勞動者受用人單位控制程度較高，其從事何種勞動、運用何種手段勞動、工作內(nèi)容、工作時間和地點等事項，均受到用人單位較高程度的控制，能自主決定的程度比較低。

（2）用工的組織從屬性。勞動者的勞動被納入用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營系統(tǒng)，成為其中的一個組成部分，勞動者成為用人單位的勞動組織成員，在勞動中承擔(dān)作為勞動組織成員所應(yīng)負(fù)的遵守規(guī)章制度、保守商業(yè)秘密等義務(wù)。組織從屬性可以彌補人格從屬性的不足，將一些工作自主性較高、不宜納入人格從屬性范圍的人員吸納進(jìn)來。

參見：《最高人民法院新勞動爭議司法解釋（一）理解與適用》

3、勞動關(guān)系適格主體之間的合作、合伙、勞務(wù)等合同性質(zhì)的認(rèn)定。

法律的意義在于實現(xiàn)ZY，而非恪守形式，要以“實質(zhì)大于行使”的標(biāo)準(zhǔn)對前述合同進(jìn)行審查，看合同是否以其他名義行勞動合同之實，看勞動者提供的勞動，是否符合用人單位“用工”的本質(zhì)特征，如果均為是，則成立勞動關(guān)系，而不成立名義上的合作、合伙、勞務(wù)等關(guān)系。

4、以合作、合伙、勞務(wù)等合同為名行勞動關(guān)系之實的合同并不當(dāng)然無效。

其內(nèi)容中，如包含符合勞動合同法第17條規(guī)定的工作內(nèi)容、勞動報酬、勞動合同期限等內(nèi)容，可以視為雙方已訂立書面勞動合同關(guān)系，勞動者無權(quán)以此為由主張未簽勞動合同的二倍工資。