■被“吃掉”的程序

現(xiàn)行拆遷條例的問題首先在于它體現(xiàn)了長期形成的一個概念誤區(qū)，那就是讓城市拆遷代替一切，拆遷“吃掉”了征收和其他所有程序。

記者：您認為現(xiàn)行拆遷條例最大的問題是什么?

張千帆：現(xiàn)行拆遷條例的問題首先在于它體現(xiàn)了長期形成的一個概念誤區(qū)，那就是讓城市拆遷代替一切，拆遷“吃掉”了征收和其他所有程序。令人吃驚的是，這么多年來竟找不到一部直接規(guī)范拆遷的上位法。

憲法規(guī)定了征收必須“給予補償”，但是沒有說明是什么樣的“補償”，而拆遷條例第四條也要求“拆遷人應(yīng)當依照本條例的規(guī)定，對被拆遷人給予補償、安置”;《物權(quán)法》第42條規(guī)定“征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益”，但這一條是針對“征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”的，并不適用城市拆遷。

要說拆遷條例違法或違憲，主要是因為條例意義上的“拆遷”，實質(zhì)上是財產(chǎn)征收而非單純的執(zhí)法過程，使得一些地方并非出于憲法規(guī)定的“公共利益”，也能依照條例剝奪公民私產(chǎn)。因此，要規(guī)范拆遷權(quán)力，首先要把拆遷納入征收范圍，拆遷之前必須經(jīng)過征收程序，拆遷只是執(zhí)行征收的最后一步。但按照現(xiàn)行的拆遷條例，在規(guī)劃和制定征收補償標準都沒有市民參與的情況下，拆遷時產(chǎn)生矛盾、沖突甚至引發(fā)悲劇，往往就難以避免了。

■何為“公共利益”，須民主界定

“公共利益”是一個政治概念，征收是否符合公益未必存在客觀標準，而主要取決于當?shù)厝嗣袷欠駶M意，因而自然離不開地方民主參與。因此，與其將關(guān)注焦點集中在界定“公共利益”，不如完善保護“公共利益”的民主決策機制。

記者：國務(wù)院法制辦正在抓緊制定《征收與拆遷補償條例》，新條例能否解決原有的拆遷條例存在的問題?如果不能，這些問題應(yīng)當如何解決?

張千帆：事實上，農(nóng)村征地大多經(jīng)過了征收程序，但仍然發(fā)生了那么多矛盾和糾紛，這足以說明，僅僅把拆遷納入征收并不能從根本上解決問題。之所以要將拆遷納入征收，是因為征收必須符合兩個基本條件：“公共利益”和“公正補償”。也就是要依照公平市價的補償標準。修改草案確實提到了這兩個條件，但關(guān)鍵的問題還在于如何保證它們得到落實。

落實公共利益和公正補償?shù)膬蓚€最關(guān)鍵機制，就是公民參與和司法保障。其中公民參與是第一步，也是最重要的一個環(huán)節(jié)。我注意到，拆遷條例修改草案嘗試將“公共利益”區(qū)別于“商業(yè)開發(fā)”。這種界定固然必要，但是在實踐過程中頗難把握。這主要是因為“公共利益”不是一個嚴格的法律概念，很難通過一張清單羅列清楚，或者即便制訂這樣的清單，執(zhí)行起來還是會扯皮。所以，即便是在美國、德國這樣的法治國家，法院也基本上放棄了公益界定，而將其留給地方民主政治過程來處理。

“公共利益”是一個政治概念，征收是否符合公益未必存在客觀標準，而主要取決于當?shù)厝嗣袷欠駶M意，因而自然離不開地方民主參與。因此，與其將關(guān)注焦點集中在界定“公共利益”，不如完善保護“公共利益”的民主決策機制。

這就要求政府規(guī)劃過程應(yīng)按照《信息公開條例》的要求做到公開透明，征地、拆遷以及安置補償方案必須及時公布，并廣泛征求當?shù)厝嗣裼绕涫菙M拆遷地區(qū)居民的意見。如果還是像以往那樣，政府關(guān)起門來規(guī)劃、和開發(fā)商悄悄“分紅”，等一切都內(nèi)定了再通知被拆遷戶限期搬遷、否則就訴諸各種強制手段，那么不僅無法避免大量幕后黑色交易，也無法防止層出不窮的拆遷或征地悲劇。

記者：征地拆遷還必須建立哪些機制?

張千帆：公民參與、官民對話必然會產(chǎn)生爭議。譬如，土地或房屋的“公平市價”究竟是多少?政府或開發(fā)商當然希望壓低補償，被拆遷戶則可能“漫天要價”。出現(xiàn)這種情況時，就需要中立的評估機構(gòu)和公正的司法裁判。目前司法不夠獨立，容易受到權(quán)力干預(yù)，但是相對獨立的資產(chǎn)評估機制還是很重要的，否則就無法保證補償客觀公正。只有落實“公正補償”原則，才能防止拆遷或征地成為地方政府生財之道。

記者：就是說征地拆遷必須遵守“公正補償”、“市民參與”、“中立估算”和“公正司法”四原則，才能避免那么多的拆遷或征地悲劇。

張千帆：如果政府必須按照公平市價給予補償，如果被征收的土地或房屋在市場上值多少政府就必須補償多少，征地或拆遷成本很高、在原則上不再是賺錢的行當，那么地方政府也就不會那么熱心征收了，中國城鄉(xiāng)就得以在自愿自主基礎(chǔ)上，按照市場規(guī)律穩(wěn)步發(fā)展，各地自然也就不會出現(xiàn)那么多拆遷或征地悲劇。

■“阻力”源于利益，更源于發(fā)展模式

不打破政府主導的發(fā)展模式，拆遷或征地悲劇就必然是土地財政和“政績工程”的衍生物。

記者：北大法學院提請審查《拆遷條例》建議書的5位法學家指出，修改現(xiàn)行拆遷法，最大的阻力來自地方政府。那么，地方政府與現(xiàn)行拆遷條例之間的利益，是如何緊密聯(lián)系的?

張千帆：拆遷條例當然是和地方政府的既得利益分不開的。拆遷之所以在中國造成了那么多問題，法律上的漏洞當然要承擔一定責任，但是過錯不只是在于一部條例，還在于這部條例所要實現(xiàn)的城市發(fā)展規(guī)劃及其所折射的經(jīng)濟發(fā)展模式。

當今中國城鄉(xiāng)之所以有那么多拆遷，而拆遷又造成那么多暴力，根本原因在于中國長期實行的政府主導發(fā)展模式。在目前自上而下的政績體制中，地方GDP一直是衡量官員表現(xiàn)的主要標準，而農(nóng)村城市化和城市拆遷改造，又是提升地方GDP的捷徑。僅憑這一點，便足以解釋某些地方官員為什么總是對拆遷、征地、基礎(chǔ)建設(shè)項目如此熱衷，而對于執(zhí)行那些項目又表現(xiàn)得如此急切。

記者：他們之所以“急切”，是因為這些項目能為他們帶來多方面的利益，包括個人的利益。

張千帆：是的。在缺乏法律約束和民主監(jiān)督的情況下，所有這些項目都有大量“油水”：征地和拆遷意味著政府可以收取土地轉(zhuǎn)讓金，還可以通過低價征收、高價轉(zhuǎn)讓，與開發(fā)商分享征收利潤。這不僅能為地方提供源源不斷的財政收入，也成為某些官員個人“灰色收入”的來源。一旦征地拆遷和某些地方官員的仕途與財路畫上等號，那么，一些農(nóng)村必然會以“大躍進”的速度城市化，而城市則永遠會是一個不太平的大工地。不打破政府主導的發(fā)展模式，拆遷或征地悲劇就必然是土地財政和“政績工程”的衍生物。