導(dǎo)讀：到目前為止，我國還沒有一部對(duì)違法建筑的認(rèn)定、處理做出專門的系統(tǒng)性規(guī)定的法律法規(guī)。關(guān)于違法建筑的規(guī)定散見于《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《環(huán)境保護(hù)法》《文物保護(hù)法》《水法》等法律中，其中行政機(jī)關(guān)最常依據(jù)的是《土地管理法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。法律規(guī)定不夠細(xì)化和明確，就給了行政機(jī)關(guān)自由裁量的空間，也滋長(zhǎng)了各種各樣的違法行政行為。而法律原則作為法律規(guī)則的本源和基礎(chǔ)，能夠彌補(bǔ)法律規(guī)則的不足與局限，同時(shí)由于法律原則覆蓋的事實(shí)范圍比法律規(guī)則更廣，原則就能夠協(xié)調(diào)和指引更多的社會(huì)關(guān)系。今天，在明律師就從行政法的基本原則出發(fā)，跟大家談一談行政機(jī)關(guān)在拆除違法建筑時(shí)的違法情形都有哪些……

一、違反合法行政原則

1.主體無職權(quán)

違法建筑主要分為違法用地和違反城鄉(xiāng)規(guī)劃兩種類型。

（1）責(zé)令限期拆除的主體

針對(duì)違法用地類違建，根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。

針對(duì)違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的違法建筑，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條及六十五條的規(guī)定，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正、限期拆除。

（2）強(qiáng)制拆除的主體

針對(duì)違法用地的違法建筑，根據(jù)《土地管理法》第八十三條的規(guī)定，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)即縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行；

針對(duì)違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的違法建筑，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第44條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。

然而，在實(shí)踐中，作出責(zé)令限期拆除決定這樣的違建認(rèn)定、處置文書的主體可謂是五花八門。有的是居委會(huì)、村委會(huì)，有的是綜治辦，更有甚者是落款“居委會(huì)”蓋章“綜治辦”。這些主體都是不合法的。

值得一提的是，街道辦事處正在隨著政策的調(diào)整而逐步被賦予集中行使違建查處職責(zé)的權(quán)力。但至少截止到2019年4月之前，街道辦事處也是沒有查處違建的職權(quán)的。在街道辦與城管執(zhí)法大隊(duì)之間的關(guān)系尚未理順之前，區(qū)、縣一級(jí)城管執(zhí)法部門仍應(yīng)是有權(quán)拆違的機(jī)關(guān)。

而作出強(qiáng)制拆除決定的主體通常會(huì)是行政機(jī)關(guān)。通過前面的表述我們已經(jīng)知道，如果涉及違法用地，就需要申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，而涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的，行政機(jī)關(guān)就可以自行拆遷。在明律師代理過的眾多“以拆違代拆遷”案件中，行政機(jī)關(guān)為了方便行事就以違反城鄉(xiāng)規(guī)劃為由強(qiáng)制拆除違法建筑。同樣為了方便行事，作出強(qiáng)制拆除決定的主體通常就是基層的執(zhí)行部門，例如某某居委會(huì)、某某辦公室、某某工作小組等。強(qiáng)制拆除房屋這樣嚴(yán)重影響行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行為，就由這么小的一個(gè)單位作出決定？當(dāng)事人憑借樸素的法理邏輯，再去查看相應(yīng)法律法規(guī)或者咨詢專業(yè)律師，就能發(fā)現(xiàn)其中的違法點(diǎn)。

2.行為無依據(jù)

“以拆違代拆遷”是征收過程中經(jīng)常出現(xiàn)的違法形式，因?yàn)橐坏┱魇辗秶鷥?nèi)的房屋被認(rèn)定為違法建筑，就可以直接強(qiáng)制拆除并且不補(bǔ)償。然而，老百姓住了幾十年的房屋不可能說違法就違法。

我們經(jīng)常見到的是以“無證”為由認(rèn)定違法進(jìn)而強(qiáng)制拆除房屋，依據(jù)就是前面我們提到的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條及六十五條?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》自2008年1月1日起施行，在此之前，只有《城市規(guī)劃法》對(duì)城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的房屋有建設(shè)工程規(guī)劃許可證的要求，而當(dāng)事人位于農(nóng)村集體土地上的房屋早在2008年之前就已建成，根據(jù)法不溯及既往原則，不應(yīng)適用現(xiàn)行《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定。還有一種常見的理由是“沒有相關(guān)合法手續(xù)”，這樣未指明具體違反什么法律、沒有什么手續(xù)的，我們可以理解成行政機(jī)關(guān)文書不規(guī)范，也可以理解成行政機(jī)關(guān)實(shí)在是找不出建筑的違法點(diǎn)，就套了個(gè)“相關(guān)”的帽子。無論怎么理解，這都是沒有法律依據(jù)的表現(xiàn)。當(dāng)事人對(duì)于這樣的行政文書，就應(yīng)當(dāng)據(jù)理力爭(zhēng)，萬不可聽之任之。

二、違反合理行政原則

1.比例原則

比例原則是合理行政原則中最重要的原則，是指行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)做到合目的性、適當(dāng)性、損害最小。然而，實(shí)踐中卻經(jīng)常出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在對(duì)違法建筑的處理上沒有遵循比例原則的情況，例如可以通過改正、補(bǔ)證、罰款來處理的，行政機(jī)關(guān)卻直接強(qiáng)制拆除了房屋；房屋只有一層被認(rèn)定為違建的，行政機(jī)關(guān)卻強(qiáng)制拆除了整棟房屋。

2.考慮相關(guān)因素

行政機(jī)關(guān)在作出行政決定時(shí)，只能考慮符合立法授權(quán)目的的相關(guān)因素，不得考慮無關(guān)因素。然而，在明律師代理過的大量案件顯示，大多數(shù)當(dāng)事人的房屋都是已經(jīng)建成并居住幾十年，且是其生活必需的唯一住房。行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除了該房屋，又因違法建筑的定性而無安置措施，這就會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人失去基本生活保障。這樣存續(xù)多年的房屋，沒有侵害相鄰權(quán)、沒有坍塌傾覆危險(xiǎn)，僅僅因?yàn)闅v史遺留原因沒有辦理相關(guān)手續(xù)就強(qiáng)制拆除，行政機(jī)關(guān)是否將當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)情況考慮在內(nèi)？還是僅僅將“不補(bǔ)償”“拆除快”考慮在內(nèi)？我們是存疑的。

三、違反程序正當(dāng)原則

有關(guān)行政機(jī)關(guān)要以拆除違法建筑的名義將征收范圍內(nèi)的房屋強(qiáng)行拆除，需要在作出房屋征收決定前就對(duì)違法建筑進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定、出具責(zé)令限期拆除決定書。當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)既不自行拆除房屋又不提起法律程序的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)催告其履行。當(dāng)事人仍然不履行的，行政機(jī)關(guān)才能根據(jù)不同情況申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行或自身作出強(qiáng)制執(zhí)行決定。這才是拆除征收范圍內(nèi)的違法建筑應(yīng)當(dāng)履行的合法程序。

實(shí)踐中，房屋征收決定已經(jīng)公告后，行政機(jī)關(guān)才做出責(zé)令限期拆除決定或強(qiáng)制拆除決定，在作出時(shí)點(diǎn)上就是違反《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)在具體執(zhí)行責(zé)令限期拆除決定或強(qiáng)制拆除決定時(shí)也常常會(huì)出現(xiàn)各種各樣的違法情形，例如決定書貼電線桿上就了事、尚在起訴期限內(nèi)就拆遷、拆遷前未催告履行、通過斷水?dāng)嚯妬肀七w、夜里拆遷等。如果作出行政決定的主體、法律依據(jù)都是合法的，但是具體執(zhí)行時(shí)程序違法，那么行政機(jī)關(guān)的行為同樣是違法的。因此，程序正當(dāng)原則是行政機(jī)關(guān)在履行行政職能時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的重要原則。

四、違反誠實(shí)信用原則

行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān)不得撤銷或變更已經(jīng)生效的行政行為。

實(shí)踐中，違建處置領(lǐng)域“此一時(shí)彼一時(shí)”的情況幾乎每天都在上演。當(dāng)年招商引資，敲鑼打鼓戴紅花請(qǐng)進(jìn)來了投資者，如今卻出爾反爾要以違建名義將其經(jīng)營使用的房屋拆除且只給予極低的補(bǔ)償；當(dāng)初口頭承諾幫助建造者辦理證件，過后卻以各種理由不斷拖延辦證時(shí)間，最終以“新官不理舊賬”為由將事情擱置，導(dǎo)致了違建的產(chǎn)生。顯然，無視信賴保護(hù)原則，將滋生大量因拆違引發(fā)的社會(huì)矛盾，最終損害的是無辜的相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益和當(dāng)?shù)卣墓帕Α?/p>

在明律師最后想強(qiáng)調(diào)的是，法律原則承載著法律的價(jià)值，是法律精神的集中體現(xiàn)，構(gòu)成了整個(gè)法律制度的理論基礎(chǔ)。綜合考慮法律原則和法律規(guī)則，更有利于兼顧法理與情理，保證法律秩序與法律價(jià)值的統(tǒng)一性和貫徹性。因此，在明律師提示您，在判斷行政機(jī)關(guān)拆除違法建筑的行為是否違法時(shí)，可以參照行政法基本原則來分析，這是在對(duì)法律規(guī)定不明晰的情況下，比一般主觀猜測(cè)更為理性的方式。

而當(dāng)上述這些復(fù)雜局面出現(xiàn)時(shí)，當(dāng)事人一定要牢牢記住3點(diǎn)：其一，立即委托專業(yè)行政法領(lǐng)域律師，針對(duì)涉案責(zé)令限期拆除決定等違建認(rèn)定、處置文書提起法律程序；其二，做好取證工作，將房屋尤其是經(jīng)營性用房?jī)?nèi)外的情況客觀記錄下來，必要時(shí)可以自行委托評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行預(yù)先評(píng)估，以避免房屋突遭拆遷后的舉證困難；其三，要盡力收集能夠證明自己的房屋有合法存在理由的證據(jù)，從實(shí)體上否定違建認(rèn)定。