導(dǎo)讀：在一般老百姓的認(rèn)知里，各類違法建筑可謂令人恨得牙根癢癢，似乎不拆不足以平民憤。然而在明律師所反復(fù)強(qiáng)調(diào)的一個(gè)重要觀點(diǎn)卻是“違建不一定要全部拆除”，有些情形下其是依法應(yīng)當(dāng)保留下來(lái)繼續(xù)發(fā)揮社會(huì)作用的。那么，這樣的觀點(diǎn)究竟有何法律上的、拿得出手的依據(jù)呢？本文，在明律師將結(jié)合法律法規(guī)和司法裁判來(lái)為大家?guī)?lái)“違建不一定一律拆除”的權(quán)威解析……

依據(jù)基礎(chǔ)之一：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64、65條

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條的規(guī)定為未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證建設(shè)的違建設(shè)定了兩種“下場(chǎng)”：

尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；

無(wú)法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒(méi)收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。

也就是說(shuō)，對(duì)于無(wú)證且影響城鄉(xiāng)規(guī)劃實(shí)施的違法建筑可分為兩種情況處置，一般違法可以改正的，不拆除；嚴(yán)重違法無(wú)法改正的，拆除。而在后一種情況下還有例外情況，即所謂“不能拆除的”，還可以依法沒(méi)收。

根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見(jiàn)》第4條、第5條之規(guī)定，對(duì)于“尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施影響的”情形是這樣認(rèn)定和處置的。

違法建設(shè)行為有下列情形之一的，屬于尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施影響的情形：

（一）取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但未按建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，在限期內(nèi)采取局部拆除等整改措施，能夠使建設(shè)工程符合建設(shè)工程規(guī)劃許可證要求的。

（二）未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證即開工建設(shè)，但已取得城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的建設(shè)工程設(shè)計(jì)方案審查文件，且建設(shè)內(nèi)容符合或采取局部拆除等整改措施后能夠符合審查文件要求的。

對(duì)尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施影響的情形，按以下規(guī)定處理：

（一）以書面形式責(zé)令停止建設(shè)；不停止建設(shè)的，依法查封施工現(xiàn)場(chǎng)；

（二）以書面形式責(zé)令限期改正；對(duì)尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證即開工建設(shè)的，同時(shí)責(zé)令其及時(shí)取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

（三）對(duì)按期改正違法建設(shè)部分的，處建設(shè)工程造價(jià)5%的罰款；對(duì)逾期不改正的，依法采取強(qiáng)制拆除等措施，并處建設(shè)工程造價(jià)10%的罰款。

違法行為輕微并及時(shí)自行糾正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰。

顯然，一處違建要想符合上述條件從而獲得“免予強(qiáng)制拆除”的結(jié)局也不容易，實(shí)踐中老百姓為了居住所需自行修建的所謂“自建房”也很難符合這樣高的“轉(zhuǎn)正”門檻。不過(guò)，上述《指導(dǎo)意見(jiàn)》條款的規(guī)定并非這一問(wèn)題的全部答案。

《指導(dǎo)意見(jiàn)》第9條規(guī)定，所稱不能拆除的情形，是指拆除違法建設(shè)可能影響相鄰建筑安全、損害無(wú)過(guò)錯(cuò)利害關(guān)系人合法權(quán)益或者對(duì)公共利益造成重大損害的情形。據(jù)此，在拆除涉案建筑可能對(duì)公共利益造成重大損害時(shí)，沒(méi)收實(shí)物的處置方式就有了其發(fā)揮的空間。實(shí)踐中，這種情況也是并不鮮見(jiàn)的。

同理，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第65條的規(guī)定也要求“先改正，再考慮拆除”——逾期不改正的，可以拆除。故此，實(shí)踐中針對(duì)農(nóng)村違建上來(lái)就張貼責(zé)令限期拆除通知或者決定的做法是不符合法律規(guī)定的。先責(zé)令停止違法建設(shè)，再責(zé)令限期改正才是查處違建部門的正確處置順序。

依據(jù)基礎(chǔ)之二：《土地管理法》第73、76條

《土地管理法》第73條規(guī)定，買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門沒(méi)收違法所得；

對(duì)違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，

對(duì)符合土地利用總體規(guī)劃的，沒(méi)收在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施；可以并處罰款……

《土地管理法》第76條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，

對(duì)違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，

對(duì)符合土地利用總體規(guī)劃的，沒(méi)收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款……

也就是說(shuō)，對(duì)于前述兩種情形的農(nóng)村違建，是否需要限期拆除主要看其是否符合土地利用總體規(guī)劃。如果符合，處置方式就不是限期拆除，而是依法沒(méi)收。

土地利用總體規(guī)劃是各級(jí)政府在一定時(shí)間和一定區(qū)域內(nèi)，對(duì)土地的開發(fā)、利用、治理、保護(hù)所作的總體安排和布局。在其制定過(guò)程中會(huì)充分考慮某一區(qū)域內(nèi)的基本農(nóng)田保護(hù)、土地用途管制分區(qū)及規(guī)則，確保土地資源不被浪費(fèi)和破壞。

簡(jiǎn)言之，違法用地類違建也絕非一定要強(qiáng)制拆除，這是《土地管理法》的明確規(guī)定。

那么還有沒(méi)有可以不拆除的違建呢？司法裁判給我們打開了在實(shí)踐中的視角。

北京市第一中級(jí)人民法院于2018年5月21日針對(duì)“劉洪艷訴海淀區(qū)城管局、海淀區(qū)政府限期拆除決定及行政復(fù)議案”作出終審判決，對(duì)在自家原有的農(nóng)村宅基地上翻建房屋的限期拆除決定予以了否定。判決中明確指出：

行政裁量權(quán)的行使應(yīng)符合比例原則。

比例原則要求行政行為的作出應(yīng)兼顧行政目的實(shí)現(xiàn)與相對(duì)人權(quán)益的保護(hù)。如果行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可能對(duì)相對(duì)人的權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度內(nèi)。行政裁量行為應(yīng)充分考慮手段與后果的關(guān)系，如行政裁量行為未充分考慮行為后果以及該后果背后的法益，則不符合比例原則的要求。

本案中，無(wú)論是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條抑或是《北京市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第六十六條第一款均對(duì)規(guī)劃行政主管部門查處未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證即開工建設(shè)的情形作出了明確規(guī)定。

一般而言，規(guī)劃行政主管部門應(yīng)視違法建設(shè)的具體情節(jié)作出責(zé)令停止建設(shè)、限期改正、罰款、限期拆除、沒(méi)收實(shí)物或者違法收入等措施或處罰。而對(duì)于何為“尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的”，上述法律法規(guī)并無(wú)具體規(guī)定。

對(duì)此，《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見(jiàn)〉的通知》（以下簡(jiǎn)稱指導(dǎo)意見(jiàn)）第四條、第七條，若干規(guī)定第二十六條作出了進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本案中海淀城管局作出被訴限拆決定符合上述規(guī)定。

但上述指導(dǎo)意見(jiàn)及若干規(guī)定中的有關(guān)規(guī)定并非絕對(duì)條款，而“尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的”從法律法規(guī)層面仍有進(jìn)一步解釋的空間。尤其是相對(duì)人在原房屋嚴(yán)重影響居住安全與生活質(zhì)量進(jìn)行翻建的情況下，違法建設(shè)的查處機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分考慮其所作行政行為是否會(huì)對(duì)違法建設(shè)人的居住安全與正常生活產(chǎn)生過(guò)度侵害，即應(yīng)在充分平衡規(guī)劃秩序利益與安居利益的前提下，采取適當(dāng)?shù)奶幚怼ｈb此，海淀城管局作出的被訴限拆決定，未充分考慮違法建設(shè)人的居住安全利益，不符合比例原則的要求。

這段理由論述中所提及的“若干規(guī)定”即《北京市禁止違法建設(shè)若干規(guī)定》，其第26條對(duì)何為“可以改正”的情形做了與前述住建部《指導(dǎo)意見(jiàn)》相類似的規(guī)定：

本規(guī)定第十二條所稱尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施影響的城鎮(zhèn)違法建設(shè)，包括：

（一）未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但是已進(jìn)入規(guī)劃審批程序并取得審核同意的規(guī)劃文件，且按照規(guī)劃文件的內(nèi)容進(jìn)行建設(shè)的；

（二）未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，但是可以通過(guò)改建或者部分拆除達(dá)到與許可內(nèi)容一致的；

（三）國(guó)家和本市規(guī)定符合公共利益的。

更為難得的是，這一司法裁判明確提出了針對(duì)違法建筑的行政裁量應(yīng)符合比例原則，追求行政行為的合理性，保障違建建造者、使用者的基本居住生活需求，且明確指出上述規(guī)定對(duì)“尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施影響”的情形列舉并非絕對(duì)條款，尚存進(jìn)一步解釋的空間。這無(wú)疑為“違法建筑不應(yīng)一律拆除”的重要處置原則增添了司法實(shí)踐中的強(qiáng)有力依據(jù)。

在明律師最后想強(qiáng)調(diào)的是，現(xiàn)實(shí)中老百姓之所以強(qiáng)烈主張違建必須一律拆除才公平，事實(shí)上與其在圍觀過(guò)程中的看客心態(tài)相關(guān)。

“氣人有，笑人無(wú)”，別人都蓋起來(lái)了無(wú)證房屋我怎么就蓋不起來(lái)呢，“我怎么就沒(méi)那個(gè)本事呢”，于是希望都給別人的拆了才解氣。

事實(shí)上別人是不是蓋了無(wú)證建筑和我們一點(diǎn)兒關(guān)系都沒(méi)有，須知即使涉案房屋最終沒(méi)有被強(qiáng)制拆除，違建建造者也將會(huì)面臨罰款直至追究刑事責(zé)任的嚴(yán)厲懲處，故從來(lái)沒(méi)有蓋違建能占便宜這一說(shuō)。

況且，今天別人的所謂“違建”被不分青紅皂白地全部強(qiáng)制拆除，明天我們自己的房屋就一定不會(huì)也遭此厄運(yùn)嗎？真拆到自己頭上時(shí)，你還會(huì)理直氣壯地講“都拆了就對(duì)了”嗎？

故此，在明律師所強(qiáng)調(diào)的“違建不應(yīng)一律拆除”絕非代表了少數(shù)違建建造者的利益，而是行政法治、公平正義的應(yīng)有之義。