導(dǎo)語：筆者曾親歷過這樣一個(gè)案件：甲系乙丙之子，乙的單位分配給乙一套公房，后乙丙通過折算工齡的房間購(gòu)買了該房屋，購(gòu)買房屋的事宜由甲代理辦理，該房屋購(gòu)買后一直對(duì)外出租。2000年甲私自仿冒乙的簽名，將該房屋出售給了丁。2013年，乙丙住的房屋拆遷，乙去世，甲丙經(jīng)過協(xié)商，將該房屋的所有權(quán)辦到了丙的名下。2015年，丁至法院起訴甲丙，要求甲丙協(xié)助其辦理房屋過戶手續(xù)。在庭審過程中，丙要求對(duì)乙給甲的授權(quán)做筆跡鑒定，經(jīng)鑒定，認(rèn)定乙的簽名系偽造。法院經(jīng)審理認(rèn)定：甲向丁出示了房屋合同書，房屋買賣合同、常駐戶口登記卡、甲的身份證及授權(quán)委托書，故甲的行為構(gòu)成表見代理，丁有理由相信甲獲得了父親乙的授權(quán)，并據(jù)此判令丙一并承擔(dān)該房屋出售的法律后果。本人認(rèn)為法院對(duì)表見代理的理解有誤。對(duì)表見代理的審查既要把本人有過錯(cuò)作為表見代理的必要條件，也要考慮對(duì)本人有無過錯(cuò)的情形。本文將以本案為例來論述表見代理。

一、表見代理構(gòu)成要件

表見代理是無權(quán)代理表現(xiàn)形式之一，是指無權(quán)代理人的代理行為客觀上存在使相對(duì)人相信其有代理權(quán)的情況，且相對(duì)人主觀上為善意且無過失，因而可以向被代理人主張代理的效力。其構(gòu)成要件是：1.行為人沒有獲得本人的授權(quán)就以本人的名義進(jìn)行民事行為；2.表見代理在客觀上、外表上具有足以使人相信行為人具有代理權(quán)的理由；3.合同的相對(duì)人在主觀上必須是善意的、無過失的；4.合同不具有無效和應(yīng)被撤銷的內(nèi)容。

二、表見代理的舉證責(zé)任分配

（一）表見代理訴訟中舉證責(zé)任分配的法律依據(jù)及原則

“誰主張，誰舉證”只是一個(gè)最基本的原則。對(duì)于“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”，法律并沒有明示由相對(duì)人舉證還是由事實(shí)舉證。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定了合同舉證責(zé)任的分配，其中第五條第3款規(guī)定“對(duì)代理權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議的，由主張有代理權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。但是該證據(jù)規(guī)定只是一個(gè)框架，沒有對(duì)要件事實(shí)進(jìn)一步分類，還無法完全解決民事舉證責(zé)任的分配問題。

筆者認(rèn)為，在表見代理訴訟中分配舉證責(zé)任的原則應(yīng)當(dāng)是：合同相對(duì)人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)；否認(rèn)表見代理的本人應(yīng)當(dāng)就妨礙表見代理的一般要件或其他抗辯要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。

結(jié)合筆者提供的案例，法院對(duì)于已經(jīng)證明屬于偽造的印鑒的授權(quán)委托書的事實(shí)未予考量，而是僅憑親屬關(guān)系就認(rèn)定構(gòu)成表見代理明顯是對(duì)表見代理特別構(gòu)成要件事實(shí)舉證責(zé)任的否定。

（二）表見代理特別構(gòu)成要件事實(shí)的舉證責(zé)任

表見代理的特別構(gòu)成要件是相對(duì)人有正當(dāng)理由相信行為人具有代理權(quán)，這具有兩個(gè)方面的含義：主觀上相對(duì)人是善意無過失的，客觀上有使第三人產(chǎn)生合理信賴的外在表現(xiàn)。

1.主觀構(gòu)成要件事實(shí)的舉證責(zé)任。合同法第49條中寫明“相對(duì)人有理由相信”表明相對(duì)人必須是善意無過失。因?yàn)橄鄬?duì)人是否善意無過失并非一個(gè)積極事實(shí)，相對(duì)人無需對(duì)不存在惡意或無過失的消極事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，因此相對(duì)人主觀上善意無過失應(yīng)當(dāng)由本人負(fù)舉證責(zé)任。本人可以舉證證明相對(duì)人明知或應(yīng)當(dāng)明知行為人沒有代理權(quán)、相對(duì)人具有重大過失等事實(shí)，主張相對(duì)人主觀上存在惡意或過失，從而完成抗辯的舉證責(zé)任。

2.客觀構(gòu)成要件事實(shí)的舉證責(zé)任。表見代理的客觀要件是能夠使第三人有合理理由相信行為人已經(jīng)獲得了授權(quán)。該權(quán)利外觀是原告確認(rèn)之訴中的積極事實(shí)，是發(fā)生表見代理效力的特別要件，從相對(duì)人角度看也是權(quán)利發(fā)生的要件事實(shí)，因此相對(duì)人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。相對(duì)人只需要舉證證明以下其中之一的事實(shí)，即可完成舉證責(zé)任。

（一）本人進(jìn)行授權(quán)表示的事實(shí)；

（二）本人委托授權(quán)不明的事實(shí)；

（三）本人在代理權(quán)終止后，沒有采取相應(yīng)措施使相對(duì)人知曉其已經(jīng)收回代理權(quán)的事實(shí)；

（四）其他產(chǎn)生合理信賴的事實(shí)，如行為人與本人之間的特定關(guān)系等。

三、表見代理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，對(duì)于表見代理的認(rèn)定一定要正確把握法律構(gòu)成要件，做到穩(wěn)妥、嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行為。合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對(duì)人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。

人民法院在判斷合同相對(duì)人主觀上是否屬于善意且無過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對(duì)人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購(gòu)買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

四、表見代理的完善建議

（一）表見代理的構(gòu)成，需要確立本人歸責(zé)性的要件地位

即使本人沒有過失，只要客觀上第三人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)。此“有理由”為模糊用語，這樣就使第三人在主張表見代理時(shí)，擁有極其寬闊的選擇余地，明顯對(duì)本人不利。表見代理作為保護(hù)相對(duì)人合理信賴的制度，不能強(qiáng)大到可以完全忽視本人的安全利益。其實(shí)大部分的表見代理行為都是由于本人存在著過失，但這種過失行為是需要被證明的，即可以根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，應(yīng)由相對(duì)人進(jìn)行舉證，或者根據(jù)事實(shí)舉證原則，證明本人具有過失，這樣才符合公平的原則。本人的過錯(cuò)是代理的隱含要件。我國(guó)《合同法》第49條的構(gòu)成要件過于簡(jiǎn)單，僅規(guī)定了一個(gè)客觀要件。因而，該條在修改和完善時(shí)應(yīng)嚴(yán)格按照表見代理的構(gòu)成要件，在法律上必須明確指出表見代理的成立應(yīng)以本人主觀上具有過錯(cuò)作為必要條件。這樣可以增加對(duì)表見代理認(rèn)定的可操作性，減少對(duì)法律理解和適用上的混亂。

（二）對(duì)表見代理的條款內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化

由于《合同法》對(duì)表見代理的規(guī)定過于籠統(tǒng)，必須將表見代理的一些內(nèi)容進(jìn)行具體的細(xì)化，具體規(guī)定出表見代理的具體類型并且明文規(guī)定表見代理制度的若干規(guī)則。

我國(guó)有必要通過《合同法》的有關(guān)司法解釋對(duì)合同中的表見代理制度加以完善。即，一方面，對(duì)該法條進(jìn)行限制解釋，明確本人過失要件和相對(duì)人善意無過失要件，并且明確對(duì)本人過失責(zé)任采過失推定的方式，對(duì)相對(duì)人善意無過失要件負(fù)舉證責(zé)任則采事實(shí)自證方式；另一方面，歸納、明晰表見代理的具體樣態(tài)，使合同中表見代理的認(rèn)定做到有法可依。