上訴人（原審被告）:句容市嘉盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地句容市華陽街道河濱東路4號(hào)。

　　法定代表人:劉建，該公司總經(jīng)理。

　　委托訴訟代理人:王飛，江蘇民中律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）:肖元清，男，1954年3月10日生，漢族，句容市人，住句容市華陽街道茅山路環(huán)衛(wèi)樓303室。

　　原審第三人:句容市房屋拆遷安置事務(wù)所，住所地句容市華陽西路園林處樓二樓-1號(hào)。

　　法定代表人:唐民，該事務(wù)所所長。

　　上訴人句容市嘉盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱嘉盛公司）因與被上訴人肖元清，原審第三人句容市房屋拆遷安置事務(wù)所（以下簡稱句容拆遷事務(wù)所）財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛一案，不服江蘇省句容市人民法院（2018）蘇1183民初839號(hào)民事判決，向本院提起上訴。

　　本院于2018年6月14日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。

　　本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　嘉盛公司上訴請求:撤銷一審判決，改判駁回被上訴人一審全部訴訟請求；一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人負(fù)擔(dān)。

　　事實(shí)和理由:案涉置換協(xié)議已經(jīng)解除，上訴人沒有違約行為，無需承擔(dān)違約責(zé)任；上訴人從政府取得土地以及地上附著物，上訴人沒有占用或者拆除被上訴人房產(chǎn)的事實(shí)，即使案涉附房存在，因附房是違建，補(bǔ)償協(xié)議無效；置換協(xié)議未生效，不應(yīng)約束當(dāng)事人；上訴人不能向被上訴人交付房屋的原因是政府不同意，被上訴人已經(jīng)與政府達(dá)成拆遷協(xié)議，上訴人不違約。

　　肖元清二審辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，上訴人的上訴意見不成立，請求駁回上訴，維持原判。

　　第三人二審期間未發(fā)表意見。

　　肖元清向一審法院起訴請求:判令嘉盛公司退還附房補(bǔ)償款5萬元及賠償損失6萬元，并承擔(dān)案件訴訟費(fèi)用。

　　一審法院經(jīng)審理查明:肖元清曾系句容市糧食局車隊(duì)職工住宅樓的住戶。

　　2013年上半年，肖元清與嘉盛公司簽訂《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》一份（編號(hào)為2013030012），約定雙方就肖元清所有的房屋達(dá)成如下置換協(xié)議:肖元清房屋建筑面積為47.24m2，嘉盛公司安置其80m2，附房16.4m2，按3500元/m2補(bǔ)償57400元；過渡費(fèi)按每戶1萬元/兩年給予一次性補(bǔ)償；如肖元清置換房面積超出80m2，超出部分需以5000元/m2向嘉盛公司購買。

　　協(xié)議簽訂后，肖元清向嘉盛公司交付了房屋與附房，嘉盛公司向肖元清出具《選房統(tǒng)計(jì)表》一份，其上載明肖元清安置樓號(hào)為28#，安置房號(hào)為2102，房屋面積為86.64m2。

　　嘉盛公司還于2013年7月30日向肖元清支付了兩年的過渡費(fèi)1萬元和部分附房補(bǔ)償款7400元。

　　庭審中，嘉盛公司稱，未完全支付補(bǔ)償款的原因是“考慮到如果以房安置的話是可能出現(xiàn)互找差價(jià)的情況，所以當(dāng)時(shí)預(yù)留了五萬元”。

　　《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》履行過程中，嘉盛公司未能按約向肖元清交付其選定的房屋。

　　2017年10月24日，肖元清與第三人句容拆遷事務(wù)所簽訂《協(xié)議》一份，載明肖元清與嘉盛公司簽訂的房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議因情況發(fā)生變化不再履行，肖元清向第三人書面申請，要求對原協(xié)議中房屋置換方式變更為貨幣補(bǔ)償方式，雙方經(jīng)協(xié)商達(dá)成如下協(xié)議:原協(xié)議中房屋置換方案不再履行，乙方（肖元清）自愿選擇貨幣補(bǔ)償方式；乙方的貨幣補(bǔ)償計(jì)算面積為80m2；甲方（第三人）應(yīng)付給乙方貨幣補(bǔ)償金額總計(jì)88萬元；自協(xié)議簽字之日起雙方無涉。

　　協(xié)議簽訂后，第三人向肖元清支付了補(bǔ)償款88萬元。

　　原《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》上載明的肖元清附房在肖元清與第三人簽訂《協(xié)議》時(shí)已不存在，原址附近是嘉盛公司新修建的圍墻。

　　一審法院認(rèn)為，關(guān)于肖元清與嘉盛公司簽訂的《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》是否有效的問題。

　　雙方均在該《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》上簽字蓋章，肖元清按照上述協(xié)議內(nèi)容向嘉盛公司交付了房屋與附房并進(jìn)行置換房屋的選擇，嘉盛公司亦按照上述協(xié)議向肖元清支付過渡費(fèi)1萬元與部分附房補(bǔ)償款7400元，并出具《選房統(tǒng)計(jì)表》，即雙方在見證方未簽字蓋章的情況下已實(shí)際履行該協(xié)議，故該《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》系雙方真實(shí)意思表示，在雙方之間合法有效，雙方均應(yīng)按照協(xié)議全面履行各自義務(wù)。

　　該《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》上約定附房補(bǔ)償款為57400元，現(xiàn)嘉盛公司已于2013年7月30日支付肖元清7400元，余額5萬元嘉盛公司亦應(yīng)及時(shí)支付給肖元清。

　　關(guān)于肖元清與第三人簽訂的《協(xié)議》是否是對肖元清房產(chǎn)的概括性處理的問題。

　　根據(jù)該《協(xié)議》第一條“原協(xié)議中房屋置換方案不再履行，現(xiàn)乙方自愿選擇貨幣補(bǔ)償方式”的內(nèi)容以及該《協(xié)議》簽訂時(shí)肖元清附房已不存在的事實(shí)情況，應(yīng)認(rèn)為上述《協(xié)議》系對肖元清與嘉盛公司之間《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》中房屋置換方案的變更，由房屋置換方式變更為貨幣補(bǔ)償方式，不涉及附房補(bǔ)償問題，并非是對肖元清房產(chǎn)的概括性處理。

　　關(guān)于肖元清主張的損失應(yīng)如何認(rèn)定問題。

　　肖元清陳述附房補(bǔ)償款未完全領(lǐng)取是“想買他的平方，用來補(bǔ)面積差的”，嘉盛公司也當(dāng)庭陳述未完全支付補(bǔ)償款的原因是“考慮到如果以房安置的話是可能出現(xiàn)互找差價(jià)的情況，所以當(dāng)時(shí)預(yù)留了五萬元”，根據(jù)雙方陳述的內(nèi)容，可以認(rèn)定雙方對未支付的附房補(bǔ)償款用途是達(dá)成一致意見的，即用來支付實(shí)際置換房屋面積與《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》中約定的置換面積差額部分價(jià)款，肖元清對此的預(yù)期可得利益是按照《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》上約定的價(jià)格購買超出80m2的面積。

　　現(xiàn)因嘉盛公司未能向肖元清交付《選房統(tǒng)計(jì)表》上86.64m2的置換房屋，肖元清于2017年10月24日以《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》中約定的置換面積80m2，以單價(jià)11000元/m2從第三人處取得貨幣補(bǔ)償，故綜合考慮嘉盛公司占用附房補(bǔ)償款長達(dá)四年半的時(shí)間、句容本地房價(jià)上漲幅度以及因房價(jià)上漲導(dǎo)致雙方的獲利多寡，酌定肖元清損失為3萬元。

　　判決:嘉盛公司于判決生效后十日內(nèi)給付肖元清附房補(bǔ)償款5萬元并賠償損失3萬元；案件受理費(fèi)2500元，減半收取1250元，由嘉盛公司負(fù)擔(dān)（此款肖元清已預(yù)交，嘉盛公司應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)將應(yīng)承擔(dān)的款項(xiàng)給付肖元清）。

　　本院對一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

　　本院認(rèn)為，即使案涉附房是違建，肖元清對該建筑物也享有一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，在嘉盛公司因開發(fā)建設(shè)需要，拆除該建筑物時(shí)，自愿與肖元清訂立補(bǔ)償協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，上訴人稱案涉《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》無效，依據(jù)不足。

　　嘉盛公司與肖元清訂立案涉《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》后，見證方雖未簽字蓋章，但嘉盛公司按照協(xié)議約定已經(jīng)履行了部分義務(wù)，也拆除了案涉附房，雙方當(dāng)事人以行為變更了“三方簽字或蓋章后生效”的約定。

　　現(xiàn)嘉盛公司以見證方未簽字蓋章為由主張協(xié)議未生效，本院不予支持。

　　2013年嘉盛公司與肖元清簽訂了《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》后，嘉盛公司向肖元清出具《選房統(tǒng)計(jì)表》，還于2013年7月30日向肖元清支付了兩年的過渡費(fèi)1萬元和附房補(bǔ)償款7400元；2017年10月24日，肖元清與第三人句容拆遷事務(wù)所簽訂《協(xié)議》時(shí)，案涉附房已被拆除；據(jù)此，認(rèn)定案涉附房是嘉盛公司拆除已經(jīng)形成證據(jù)優(yōu)勢。

　　上訴人稱上訴人沒有占用或者拆除被上訴人房產(chǎn)，本院不予確認(rèn)。

　　肖元清與第三人簽訂的《協(xié)議》約定，《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》不再履行，該約定并未否定該《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》是因嘉盛公司違約所致，也未否定已經(jīng)履行部分的效力。

　　根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)，在肖元清與嘉盛公司訂立《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》后，肖元清已經(jīng)將所涉房屋、建筑物移交嘉盛公司，已經(jīng)履行了全部義務(wù)，嘉盛公司稱該公司無違約行為，本院不予支持。

　　肖元清與嘉盛公司簽訂的案涉《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》對所涉房屋和附房進(jìn)行了分別的約定；2017年10月24日，肖元清與第三人句容拆遷事務(wù)所簽訂《協(xié)議》時(shí)，案涉附房已被拆除；在無相反證據(jù)的情況下，一審法院認(rèn)定上述肖元清與第三人之間的《協(xié)議》不涉及附房補(bǔ)償問題，應(yīng)予支持。

　　嘉盛公司根據(jù)案涉《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》拆除了案涉附房，現(xiàn)肖元清要求該公司按照該協(xié)議的約定，給付尚余附房補(bǔ)償款5萬元，應(yīng)予支持。

　　嘉盛公司未能完全履行《房屋產(chǎn)權(quán)置換協(xié)議》,肖元清不能按約定將該5萬元用于購置房屋，一審法院參照當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)價(jià)格變化情況，酌情認(rèn)定肖元清損失3萬元，并無不當(dāng)。

　　綜上，上訴人的上訴意見不成立，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

　　依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 第一款 第一項(xiàng) 的規(guī)定，判決如下:

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)2500元，由句容市嘉盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

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