原告:咸中華，男，1959年12月1日出生，漢族，現(xiàn)住綏化市北林區(qū)。

　　委托代理人:夏清泉，男，1954年1月4日出生，漢族，現(xiàn)住綏化市北林區(qū)。

　　委托代理人:王鐵，男，1976年10月10日出生，漢族，現(xiàn)住綏化市北林區(qū)。

　　被告:綏化農(nóng)墾興業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司

　　法定代表人:紀(jì)曉明，職務(wù)總經(jīng)理。

　　委托代理人:韓峰，黑龍江繼東律師事務(wù)所律師。

　　原告咸中華與被告綏化農(nóng)墾興業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛一案，本院于2017年3月16日立案后，依法適用普通程序公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。

　　原告咸中華及其委托代理人夏清泉、王鐵、被告綏化農(nóng)墾興業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司委托代理人韓峰到庭參加訴訟。

　　本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告咸中華向本院提出如下訴訟請(qǐng)求:判令被告履行《拆遷補(bǔ)償協(xié)議》中未能及時(shí)交付房屋的約定賠償原告違約金40萬(wàn)元人民幣（2年）。

　　事實(shí)與理由，2014年被告綏化農(nóng)墾興業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司拆遷燃料家屬樓，2014年6月3日，被告與原告咸中華簽署了一份《拆遷補(bǔ)償協(xié)議》。

　　協(xié)議簽署后，原告立即將屬于自己合法產(chǎn)權(quán)的商業(yè)用房騰空，交付給被告。

　　按協(xié)議簽訂內(nèi)容規(guī)定，被告于2015年12月30日前將所建的商品房交付給原告，如果被告不能按時(shí)交付，每年賠償原告20萬(wàn)元違約金。

　　被告所開(kāi)發(fā)的房屋到現(xiàn)在還沒(méi)完工，至今已違約一年多了，被告也沒(méi)付補(bǔ)償費(fèi)，由于家庭生活困難。

　　故提起訴訟，要求被告按《拆遷補(bǔ)償協(xié)議》中未能及時(shí)交房的約定賠償原告違約金40萬(wàn)（2年）。

　　被告綏化農(nóng)墾興業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司辯稱(chēng)，對(duì)原告起訴狀中所談事件發(fā)生經(jīng)過(guò)無(wú)異議。

　　但有以下不同主張:1.被告不是房屋征收的主體，只是房屋開(kāi)發(fā)責(zé)任人，按照國(guó)務(wù)院《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定，征收的主體為綏化市征收與補(bǔ)償辦公室，且原告與綏化市征收與補(bǔ)償辦公室簽訂了房屋征收協(xié)議。

　　因此，原告應(yīng)列綏化市征收與補(bǔ)償辦公室為被告提起行政訴訟。

　　2.被告所開(kāi)發(fā)的房屋因建筑商涉嫌犯罪，造成工程至今沒(méi)有完工，無(wú)法確定原告應(yīng)回遷房屋的位置，本案房屋不具備交付條件，所以原告的起訴因回遷房屋不確定，請(qǐng)法院依法駁回或釋明原告撤回起訴，待房屋回遷后雙方協(xié)商確定房屋具體事宜。

　　3.原告要求違約金過(guò)高，按照合同法司法解釋二規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失30%的，一般可以認(rèn)定合同法第114條2款規(guī)定的過(guò)分高于造成的損失，被告請(qǐng)法院按照商品房買(mǎi)賣(mài)司法解釋規(guī)定，按銀行同期銀行貸款利率支付逾期交房的違約金。

　　原告咸中華為支持其訴訟主張，向本院提供了如下證據(jù):1.原告與被告簽訂的《拆遷補(bǔ)償協(xié)議》（前一協(xié)議）及原告與綏化市房屋征收與補(bǔ)償辦公室簽訂的《房屋征收補(bǔ)償協(xié)議》（后一協(xié)議）各一份。

　　用以證實(shí)其提出的原、被告在前一協(xié)議中對(duì)交房期限與逾期違約金數(shù)額約定的主張。

　　2.原告與案外人張秀華簽訂的房屋租賃協(xié)議一份及收款人署名為原告的租賃費(fèi)收據(jù)四份。

　　用以證實(shí)其被拆遷房屋被拆遷前年租金為28萬(wàn)，從而證明其原、被告雙方違約金數(shù)額約定合法的主張。

　　被告綏化農(nóng)墾興業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司委托代理人韓峰為支持其訴訟主張，向本院提供了如下證據(jù):案外人馬嫦月與畢強(qiáng)簽訂的房屋租賃協(xié)議復(fù)印件一份。

　　用以證實(shí)已建成的世福匯28號(hào)商服年租金三至四萬(wàn)元，從而證實(shí)其原、被告雙方違約金數(shù)額約定過(guò)高的主張。

　　對(duì)原告提供的證據(jù)1中的兩份協(xié)議因被告對(duì)真實(shí)性無(wú)異議，對(duì)其中原告與綏化市房屋征收與補(bǔ)償辦公室所簽訂的協(xié)議，被告方雖提出后一協(xié)議屬行政補(bǔ)償協(xié)議，應(yīng)由行政庭受理，故作為前一協(xié)議主體的被告主體不適格的異議，但因其異議內(nèi)容屬于對(duì)前一協(xié)議協(xié)議性質(zhì)如何理解的法律適用問(wèn)題，故本院對(duì)該兩份證據(jù)予以認(rèn)定。

　　對(duì)原告提供的證據(jù)2與被告提供的證據(jù)，因原、被告互相均對(duì)對(duì)方所提供證據(jù)的真實(shí)性提出異議，原、被告又均未對(duì)證據(jù)中內(nèi)容為案外人真實(shí)意思表示舉證證實(shí)，以證實(shí)所提供證據(jù)的真實(shí)性。

　　故對(duì)原告提供的證據(jù)2及被告所提供的證據(jù)不予認(rèn)定。

　　經(jīng)審理查明，2014年被告綏化農(nóng)墾興業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司拆遷燃料家屬樓，2014年6月3日，被告與原告咸中華簽署一份《拆遷補(bǔ)償協(xié)議》，主要內(nèi)容為:綏化農(nóng)墾興業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司拆遷燃料家屬樓12號(hào)商服一戶(hù)，戶(hù)名為:咸中華，有照建筑面積為:196.94平方米，無(wú)照面積二層合計(jì)27.3平方米，興業(yè)公司和咸中華同意1:1主體回遷，回遷新建房屋為:北數(shù)1-2層S-16號(hào)商服（具體回遷位置是黃河北路道東對(duì)面綏化市交通運(yùn)輸局辦公樓大門(mén)對(duì)面，原址回遷門(mén)面為:一層寬7.5米長(zhǎng)度16.8米，二層寬7,5米長(zhǎng)度16.8米，室內(nèi)要求無(wú)立柱），同時(shí)興業(yè)公司同意多給咸中華55平方米商服（回遷商服總面積為251.94平方米，其中55平方米不計(jì)算房款）和人民幣40萬(wàn)元作為拆遷補(bǔ)償給被拆遷人。

　　回遷商服以房產(chǎn)測(cè)繪面積為準(zhǔn)，如測(cè)繪面積多于251.94平方米，原告不補(bǔ)交面積房差款及不找回遷房的結(jié)構(gòu)差價(jià)，如測(cè)繪面積少于251.94平方米，被告按市場(chǎng)價(jià)格退給原告面積差額款，回遷商服定于2015年12月30日前交付使用，如不能按時(shí)交付使用，每年賠償人民幣20萬(wàn)元違約金。

　　此協(xié)議一式叁份，甲乙雙方各一份，綏化市房屋征收與補(bǔ)償辦公室一份。

　　在隨后的2014年6月4日，綏化市房屋征收與補(bǔ)償辦公室（甲方）又與原告（乙方）簽訂了一份《房屋征收補(bǔ)償協(xié)議》，在雙方所簽訂的填充式格式條款中，填充處有填充內(nèi)容條款約定內(nèi)容為甲方“可按征一還一產(chǎn)權(quán)置換”的方式按“乙方有照房屋面積196.94平方米”“安置乙方世福匯位置新建樓房商服E2號(hào)樓16號(hào)商服，建筑面積196.94平方米。

　　”“甲方應(yīng)該在2015年12月30日前將新建樓房交與乙方。

　　”“乙方應(yīng)該在7日內(nèi)（2014年6月12日以前）自行搬遷，并將被征收房屋交付給甲方”。

　　原、被告協(xié)議簽署后，原告即將屬于自己合法產(chǎn)權(quán)的商業(yè)用房騰空，交付給被告。

　　原告起訴時(shí)被告所開(kāi)發(fā)的房屋還沒(méi)完工，故原告提起訴訟，要求被告按《拆遷補(bǔ)償協(xié)議》約定，履行因未能及時(shí)交房賠償原告違約金40萬(wàn)元人民幣（2年）的義務(wù)。

　　庭審前，原告方提出了增加要求被告按拆遷補(bǔ)償協(xié)議約定的位置回遷的訴訟請(qǐng)求的主張。

　　因?qū)υ娣竭@一主張納入合并審理的前提條件在實(shí)體上需有工程已完工的事實(shí)存在，從而證實(shí)原告這一主張不屬于《合同法》第一百一十條規(guī)定的如下情形，即“當(dāng)事人一方不履行非金錢(qián)債務(wù)或者履行非金錢(qián)債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行。

　　但有下列情形之一的除外:（一）法律上或者事實(shí)上不能履行……”。

　　因原告在起訴狀中已明確表示該工程未完工，庭審前房管部門(mén)亦無(wú)該工程房屋登記記載。

　　故原告需舉證證實(shí)起訴時(shí)所主張的事實(shí)已發(fā)生情勢(shì)變更，案件標(biāo)的物所在樓房已依法經(jīng)相關(guān)行政管理部門(mén)竣工驗(yàn)收合格或已依法交付使用。

　　并在其后在程序上依規(guī)范程序補(bǔ)繳訴訟費(fèi)，但原告方在本庭庭前釋明后，未在限定期限內(nèi)按釋明內(nèi)容舉證證實(shí)并依規(guī)范程序補(bǔ)繳訴訟，故本庭對(duì)原告方這一主張未依法合并審理。

　　本院認(rèn)為，本案原、被告所簽訂的《拆遷補(bǔ)償協(xié)議》是原、被告雙方真實(shí)意思表示，故該合同成立，依據(jù)《合同法》第四十四條“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。

　　”故原、被告所簽訂的《拆遷補(bǔ)償協(xié)議》自成立時(shí)起生效。

　　本案中原、被告爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題在于以下兩點(diǎn):一是本案被告是否是原告違約金訴訟請(qǐng)求的適格被告，意即后一協(xié)議可否因主體之一為行政機(jī)關(guān)而取代前一協(xié)議；二是原告違約金訴訟請(qǐng)求數(shù)額的合法性。

　　對(duì)原、被告在以上兩個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)上主張正確性的判定，首先應(yīng)看到在這兩個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)上原、被告主張均存在一個(gè)法律如何理解的法律適用的前提，在此基礎(chǔ)上，前一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題還存在對(duì)兩協(xié)議證據(jù)中前一協(xié)議超出后一協(xié)議內(nèi)容約定的效力如何確定上，后一焦點(diǎn)問(wèn)題還存在舉證責(zé)任規(guī)則的適用問(wèn)題。

　　對(duì)于第一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題作出正確判斷的前提在于應(yīng)明確案涉兩個(gè)協(xié)議均為民事協(xié)議而非行政決定，故兩者如發(fā)生爭(zhēng)議亦均屬于民事?tīng)?zhēng)議，如提起訴訟，亦應(yīng)提起民事訴訟。

　　國(guó)務(wù)院《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》中第二十五條 第二款 規(guī)定“補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定義務(wù)的，另一方可以依法提起訴訟”。

　　第二十六條第三款規(guī)定“被征收人對(duì)補(bǔ)償決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議也可以提起行政訴訟”，上述規(guī)定中后者對(duì)行政訴訟程序的明確規(guī)定，也說(shuō)明了這一點(diǎn)。

　　而前者未明確規(guī)定的原因在于所應(yīng)適用的訴訟程序依法律原則規(guī)定而不言自明地應(yīng)提起民事訴訟。

　　且在最高院5月15日頒布8個(gè)《人民法院征收補(bǔ)償?shù)湫桶咐分械摹巴跗G影訴遼寧省沈陽(yáng)市渾南現(xiàn)代商貿(mào)區(qū)管理委員會(huì)履行補(bǔ)償職責(zé)案”中關(guān)于對(duì)依協(xié)議與依行政規(guī)章起訴行政機(jī)關(guān)適用不同訴訟程序?qū)徖淼氖聦?shí)更從典型案例的角度對(duì)最高院這一法律適用觀點(diǎn)加以了明確。

　　故對(duì)兩協(xié)議中的約定內(nèi)容除法定除外情形，后履行義務(wù)一方有要求先履行義務(wù)一方依約履行義務(wù)的權(quán)利，先履行義務(wù)一方在依約履行義務(wù)后，有要求后履行義務(wù)一方依約履行義務(wù)的權(quán)利。

　　在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)看到在合同條款項(xiàng)目約定上兩協(xié)議存在以下相同點(diǎn)與不同點(diǎn):兩者的相同點(diǎn)在于均按“一對(duì)一”方式對(duì)拆遷與回遷房屋主體建筑物這一條款的相關(guān)內(nèi)容作出了約定；而兩者的不同點(diǎn)在于前者中還有對(duì)因拆遷原因而造成的原房屋附屬物損失及按約定的拆遷至回遷期間因拆遷原因而造成的原房屋使用損失如何補(bǔ)償?shù)臈l款與本案所涉延期履行違約金如何賠償?shù)臈l款的約定。

　　因上述損失補(bǔ)償與賠償約定屬原、被告之間所作出的相對(duì)獨(dú)立約定，故根據(jù)合同相對(duì)性原則，上述原、被告協(xié)議中對(duì)后一協(xié)議中沒(méi)有的條款內(nèi)容所作出的約定，不存在被后一協(xié)議取代的可能，故被告這一主張不能成立。

　　原告應(yīng)以綏化農(nóng)墾興業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司為被告提起訴訟。

　　而對(duì)第二個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題，首先應(yīng)明確對(duì)于如何判斷違約金約定數(shù)額是否因過(guò)高而存在不合法之處的法定原則問(wèn)題，在《合同法》第一百一十四條第二款中規(guī)定:“約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

　　”而在最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條中更對(duì)上述法律條文中“過(guò)分”的具體比例作出如下解釋?zhuān)础爱?dāng)事人以約定的違約金過(guò)高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過(guò)造成的損失百分之三十為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少”；此解釋條文中“造成的損失”與《合同法》條文表述相同，從而表意亦相同，故應(yīng)作為理解《合同法》條文表意的參考，而《解釋?zhuān)ǘ返诙艞l第二款“造成損失的”的表述則不同，故不能作為理解《合同法》條文表意的參考，應(yīng)作為純懲罰性違約金約定是否過(guò)高的參考。

　　意即兩者中“違約金”一詞的含義中包括因違約造成損失賠償，而后者僅指懲罰性的違約金給付，本案原、被告對(duì)違約金約定的數(shù)額及“賠償”的表述，證明其應(yīng)屬前者，且損失賠償屬義務(wù)方法定義務(wù)。

　　其次在《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條 第三款 中又對(duì)上述法律條文中“損失”在以房屋為標(biāo)的時(shí)的數(shù)額確定問(wèn)題作出如下符合證據(jù)蓋然性原則的規(guī)定:“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門(mén)公布或者有資格的房地產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)定的同地段同類(lèi)房屋租金標(biāo)準(zhǔn)確定。

　　”綜上，可對(duì)上述法律規(guī)定內(nèi)容做如下概括:逾期交付使用房屋的違約金約定不得高于依法確定的房屋租金的30%。

　　因被告未依上述最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條第三款的規(guī)定對(duì)案涉房屋租金數(shù)額在限期時(shí)間內(nèi)未提供確定標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)證實(shí)，亦未提出價(jià)格評(píng)定申請(qǐng)。

　　故依據(jù)《民事訴訟法》第六十四條所規(guī)定的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則，對(duì)被告提出的原告違約金訴訟請(qǐng)求數(shù)額即原、被告所約定的違約金數(shù)額過(guò)高的主張不予支持，被告應(yīng)按原告合同約定的200000/年標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)延期履行房屋交付義務(wù)的違約責(zé)任。

　　故根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條 第一款 、第六十條 第一款 、第一百一十四條 ，參照最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條、第十七條之規(guī)定，判決如下:

　　被告綏化市農(nóng)墾興業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司給付原告咸中華遲延履行回遷商服交付義務(wù)兩年的違約金40萬(wàn)元，上述款項(xiàng)于本判決生效后十日內(nèi)給付。

　　案件受理費(fèi)7300元由被告綏化農(nóng)墾興業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司承擔(dān)。

　　如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于黑龍江省綏化市中級(jí)人民法院。

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