上訴人（原審被告）:集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心（原名為集安市血栓病醫(yī)院）。

　　法定代表人:盧永琴，主任。

　　委托代理人:楊易，吉林清原律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）:伯金發(fā)，集安市，現(xiàn)住吉林省集安市。

　　委托代理人:張俊英（原告妻子），集安市，吉林省集安市黎明街勝利村三組。

　　委托代理人:張光勛，吉林祥程律師事務(wù)所律師。

　　原審被告:馬連生，通化市，現(xiàn)住吉林省通化市。

　　原審被告:通化市城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（公司已吊銷）。

　　法定代表人:陳巖，經(jīng)理。

　　上訴人集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心因與被上訴人伯金發(fā)、原審被告馬連生、原審被告通化市城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛一案，不服吉林省集安市人民法院（2017）吉0582民初612號民事判決，向本院提起上訴。

　　本院于2018年3月5日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。

　　本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心上訴請求:1、請求上級人民法院撤銷原審判決，依法判令駁回伯金發(fā)對集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心的訴訟請求；2、案件受理費(fèi)由伯金發(fā)負(fù)擔(dān)。

　　事實與理由:一、根據(jù)原審中集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心向法庭提交的《血栓病醫(yī)院綜合樓建設(shè)協(xié)議書》、《合作開發(fā)合同書》、《關(guān)于伯金發(fā)安置補(bǔ)充說明》及集安市人民法院2010年10月19日民事審判筆錄證實:通化市城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)責(zé)該建設(shè)項目的拆遷補(bǔ)償安置工作，集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心不參與商品房開發(fā)和銷售及利潤分配、對商業(yè)開發(fā)行為不承擔(dān)任何責(zé)任。

　　集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心是代表通化市城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司及掛靠在該公司的實際開發(fā)人馬連生，以自己的名義與伯金發(fā)簽訂的《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議》。

　　伯金發(fā)知道并承認(rèn)該委托關(guān)系，嗣后伯金發(fā)明確選擇了通化市城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承擔(dān)安置賠償責(zé)任，通化市城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司也明確表示同意承擔(dān)安置賠償責(zé)任。

　　因此，根據(jù)《合同法》第403條第2款的規(guī)定，伯金發(fā)應(yīng)以通化市城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司及掛靠在該公司的實際開發(fā)人馬連生為《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議》的合同當(dāng)事人主張其權(quán)利。

　　二、在《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議》實際履行中，是伯金發(fā)與馬連生協(xié)商確定了安置伯金發(fā)房屋的具體位置，并不是集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心與伯金發(fā)協(xié)商確定的。

　　嗣后伯金發(fā)與馬連生又協(xié)商變更了安置房的位置并在房產(chǎn)管理部門備案，伯金發(fā)以變更后的安置房屋向通化市東昌區(qū)人民法院主張權(quán)利，導(dǎo)致馬連生將安置房賣掉，致使伯金發(fā)至今沒有得到安置。

　　該事實已被生效的通化市中級人民法院（2015）通中民三終字第3號民事判決書確認(rèn)。

　　這充分證實:伯金發(fā)知道并認(rèn)可通化市城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司及掛靠在該公司的實際開發(fā)人馬連生是《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議》的當(dāng)事人，而不是集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心。

　　三、通化市中級人民法院（2015）通中民三終字第3號民事判決書已確認(rèn)3號門市房是伯金發(fā)的安置房，該房屋已被法院執(zhí)行抵頂了馬連生的債務(wù)，馬連生依法應(yīng)對伯金發(fā)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　四、一審程序違法，本案一審的審判員、人民陪審員曾在2011年參與本案審理，依據(jù)《民訴法解釋》第45條規(guī)定應(yīng)該回避。

　　綜上所述，由于原審判決對上述重大事實沒有予以認(rèn)定，致使原審判決認(rèn)定事實錯誤，適用法律不當(dāng)、程序違法。

　　故依法提起上訴，請上級人民法院查清事實，依法撤銷原審判決，支持集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心的訴訟請求。

　　伯金發(fā)答辯稱，集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心的上訴請求缺乏事實與法律依據(jù)，原審判決認(rèn)定事實清楚、適用法律正確，請求駁回上訴、維持原判。

　　馬連生答辯稱，一、集發(fā)市血栓醫(yī)院農(nóng)貿(mào)市場綜合樓是集安市血栓醫(yī)院和通化市城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)公司合作開發(fā)項目，集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心提供法庭的《合作開發(fā)合同書》就是最有法律效力的證明。

　　二、該項目的建設(shè)主體分別為血栓醫(yī)院和通化市城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)公司。

　　馬連生向一審法院提供的二套獨(dú)立的經(jīng)貿(mào)委批件，建設(shè)工程規(guī)劃許可，建設(shè)用地規(guī)劃許可和房屋拆遷許可等證據(jù)就是最有法律效力的證明，這一鐵的事實是任何單位和個人都不能改變的。

　　三、伯金發(fā)與集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心簽訂的《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議》是雙方的真實意思表示，與城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)公司無關(guān)。

　　四、作為合作開發(fā)伙伴，我們認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議有兩處地方顯失公平，應(yīng)當(dāng)依照法律的相關(guān)規(guī)定予以調(diào)整。

　　通化市城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司未答辯。

　　伯金發(fā)向一審法院起訴請求:一、要求被告賠償伯金發(fā)房屋折價款280000元，二、要求被告賠償伯金發(fā)房屋逾期未能入住損失自2006年12月2日至賠償款付清止每日100元。

　　事實和理由:2005年3月2日，被告因合作開發(fā)建設(shè)集安血栓病醫(yī)院門診住院樓，需動遷伯金發(fā)房屋，與伯金發(fā)簽訂了《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議書》。

　　協(xié)議規(guī)定:被告拆遷伯金發(fā)坐落于集安市鴨江路南側(cè)的房屋、臨時建筑及附屬物，置換被告開發(fā)建設(shè)的坐落在鴨江路南側(cè)2#樓西側(cè)第二個門市1-2層，抵頂門市80平方米，超出部分按3500元/㎡結(jié)算，被告保證在2006年12月1日前將產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋交付給伯金發(fā)。

　　協(xié)議中被告承諾:不能按期入住賠償伯金發(fā)100元/天。

　　被告未能如期將置換房屋交付給伯金發(fā)，并將置換房屋出售給他人，伯金發(fā)多次提起訴訟，要求被告交付給伯金發(fā)置換房屋并賠償逾期損失。

　　經(jīng)三級法院多次審理，未能支持伯金發(fā)要求被告交付置換門市房的訴訟請求，故再次依法訴至法院。

　　被告服務(wù)中心辯稱:我單位是受開發(fā)公司及掛靠在該公司的實際開發(fā)人馬連生的委托，與伯金發(fā)簽訂了《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議》，我單位不是《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議》的一方當(dāng)事人。

　　根據(jù)合同相對性原則，伯金發(fā)要求我單位承擔(dān)合同違約賠償責(zé)任沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)。

　　要求人民法院依法判令駁回伯金發(fā)的訴訟請求。

　　被告馬連生辯稱:集安市血栓病醫(yī)院農(nóng)貿(mào)市場綜合樓是集安市血栓醫(yī)院（現(xiàn)稱集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心）和開發(fā)公司合作開發(fā)項目，有合作開發(fā)協(xié)議為證，建設(shè)主體為血栓病醫(yī)院和開發(fā)公司。

　　此建設(shè)項目具有二套獨(dú)立的經(jīng)貿(mào)委批件、建設(shè)工程規(guī)劃許可、建設(shè)用地規(guī)劃許可和房屋拆遷許可。

　　伯金發(fā)的動遷評估和鑒定產(chǎn)權(quán)置換合同，都是由血栓病醫(yī)院委托和一手經(jīng)辦，沒有開發(fā)公司蓋章，沒有法人及我的任何簽字。

　?。?015）集民重字第5號民事判決書認(rèn)定:伯金發(fā)回遷的位置，應(yīng)當(dāng)在集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心醫(yī)院綜合樓位置，并非第三人呂志娟購買的農(nóng)貿(mào)市場綜合樓2號樓西側(cè)第二個門市房。

　　伯金發(fā)要求補(bǔ)償280000元和違約金100元/天，我不認(rèn)可，這個約定是血栓醫(yī)院和伯金發(fā)之間的約定，我并不知情。

　　拆遷房屋估價報告是57000元，要求給付280000元，超出估價報告近6倍，我認(rèn)為補(bǔ)償價格不合理，違約金100元/天沒有法律依據(jù)，這兩項訴訟請求都有失公平。

　　以上所訴事實證明伯金發(fā)主張沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)，應(yīng)依法予以駁回。

　　被告開發(fā)公司沒有到庭，亦沒有提交答辯狀。

　　一審法院認(rèn)定事實:根據(jù)伯金發(fā)陳述、被告答辯，結(jié)合雙方提交的證據(jù)，該院認(rèn)證如下事實:2005年3月2日，集安市血栓病醫(yī)院因開發(fā)建設(shè)集安市血栓病醫(yī)院農(nóng)貿(mào)市場綜合樓，需動遷伯金發(fā)房屋，與伯金發(fā)簽訂了《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議書》。

　　協(xié)議規(guī)定:集安市血栓病醫(yī)院拆遷伯金發(fā)坐落于集安市鴨江路南側(cè)的房屋、臨時建筑及附屬物，置換集安市血栓病醫(yī)院開發(fā)建設(shè)的坐落在鴨江路南側(cè)2#樓西側(cè)第二個門市1-2層，抵頂門市80平方米，超出部分按3500元/㎡結(jié)算，集安市血栓病醫(yī)院保證在2006年12月30日前給伯金發(fā)辦理置換房屋的《房屋所有權(quán)證》和《土地使用證》。

　　協(xié)議中集安市血栓病醫(yī)院承諾，不能按期入住賠償伯金發(fā)100元/天。

　　2003年10月23日，馬連生掛靠開發(fā)公司與集安市血栓病醫(yī)院簽訂了《血栓病醫(yī)院綜合樓建設(shè)協(xié)議書》。

　　2007年8月8日，集安市血栓病醫(yī)院、開發(fā)公司及馬連生又簽訂了《合作開發(fā)合同書》。

　　2009年9月16日，馬連生以開發(fā)公司代表人的名義與集安市血栓病醫(yī)院簽訂《關(guān)于伯金發(fā)安置補(bǔ)充說明》，說明中稱，被拆遷戶的安置補(bǔ)償?shù)仁乱巳坑砷_發(fā)公司承擔(dān)民事責(zé)任，血栓病醫(yī)院概不負(fù)責(zé)。

　　因集安市血栓病醫(yī)院未按雙方簽訂的《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議書》交付給伯金發(fā)補(bǔ)償房屋，伯金發(fā)向法院提起訴訟，要求被告將置換房屋交付給伯金發(fā)，該訴訟請求被法院駁回。

　　一審法院認(rèn)為，伯金發(fā)與集安市血栓病醫(yī)院簽訂了《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議書》，雙方意識表示真實，協(xié)議合法有效。

　　集安市血栓病醫(yī)院應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議將置換房屋及時交付給伯金發(fā)。

　　因集安市血栓病醫(yī)院給付伯金發(fā)置換房屋不能實現(xiàn)，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給付伯金發(fā)房屋折價280000元的義務(wù)。

　　伯金發(fā)要求被告賠償2006年12月2日至賠償款付清止每日100元未能入住損失，被告馬連生認(rèn)為該損失沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)，顯失公平，應(yīng)當(dāng)予以駁回。

　　伯金發(fā)與集安市血栓病醫(yī)院簽訂的《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議書》中約定，如不能按期入住，每日賠償伯金發(fā)100元。

　　按照該協(xié)議，集安市血栓病醫(yī)院應(yīng)于2006年12月30日前負(fù)責(zé)給伯金發(fā)辦理完調(diào)換房屋的《房屋所有權(quán)證》和《土地使用權(quán)證》。

　　至今集安市血栓病醫(yī)院沒有將置換房屋交付給伯金發(fā)，且將置換房屋交付給伯金發(fā)已不可能實現(xiàn)，故集安市血栓病醫(yī)院的行為確給伯金發(fā)造成了損失，但伯金發(fā)要求每日賠償100元卻系過高，應(yīng)予調(diào)整，依照公平原則酌定集安市血栓病醫(yī)院賠償伯金發(fā)合理損失300000元為宜。

　　現(xiàn)集安市血栓病醫(yī)院已更名為集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心，故給付伯金發(fā)房屋折價款和賠償損失的義務(wù)應(yīng)由集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心承擔(dān)。

　　開發(fā)公司和馬連生不是集安市血栓病醫(yī)院與伯金發(fā)簽訂的《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議書》的權(quán)利義務(wù)主體，不應(yīng)承擔(dān)伯金發(fā)要求給付房屋折價款及賠償損失的義務(wù)。

　　馬連生以開發(fā)公司的名義，以《關(guān)于伯金發(fā)安置補(bǔ)充說明》的形式承諾，對拆遷戶的補(bǔ)償由開發(fā)公司承擔(dān)，血栓病醫(yī)院概不負(fù)責(zé)。

　　此承諾系集安市血栓病醫(yī)院與馬連生之間的約定，不能對抗伯金發(fā)要求服務(wù)中心承擔(dān)房屋折價款和賠償房屋損失的訴訟請求。

　　綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五條 、第八條 、第四十四條 、第六十條 、一百零七條、《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（二）》第二十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》九十二條、一百四十四條之規(guī)定，遂判決:一、被告集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心于判決生效后立即給付原告伯金發(fā)置換房屋折價款280000元，并賠償原告房屋逾期未能入住損失300000元。

　　二、駁回原告要求被告通化市城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、馬連生給付原告房屋折價款和房屋逾期未能入住損失的訴訟請求。

　　案件受理費(fèi)5500元，由被告集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心負(fù)擔(dān)，公告費(fèi)560元，由原告負(fù)擔(dān)。

　　本院二審期間，集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心圍繞上訴請求依法提交的證據(jù)有:1、集安市城鄉(xiāng)建設(shè)局為城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)公司頒發(fā)的建設(shè)項目選址意見書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、房屋拆遷許可證，證明開發(fā)公司是建設(shè)主體，是法定的安置單位。

　　2、通化市東昌區(qū)人民法院（2010）東執(zhí)異字第20號民事裁定書，案外人是伯金發(fā)，被執(zhí)行人是馬連生，證明內(nèi)容是伯金發(fā)因第三個門市房被查封而向法院提出執(zhí)行異議被駁回，該執(zhí)行案件的被執(zhí)行人是馬連生，間接證明第三套門市房用于抵頂馬連生的個人債務(wù)；3、本院（2015）通中民三終字第3號民事判決，證明伯金發(fā)的安置賠償主體應(yīng)當(dāng)是開發(fā)公司及實際掛靠人馬連生；4、集安市人民法院（2010）集民二初字第468號民事判決，該判決的審判長是丁天斌，人民陪審員是王德成，與本次上訴的一審合議庭組成人員相同，存在程序違法。

　　伯金發(fā)質(zhì)證意見為:伯金發(fā)始終主張要求給付房屋，但并沒有表示放棄血栓病醫(yī)院承擔(dān)責(zé)任，此次訴訟中繼續(xù)堅持要求開發(fā)公司、馬連生、血栓病醫(yī)院承擔(dān)責(zé)任，一審判決后伯金發(fā)沒有上訴，因為在原七、八年的訴訟中使伯金發(fā)經(jīng)濟(jì)上造成重大損失，現(xiàn)無能力再交付更多的訴訟費(fèi)用，所以未提出上訴，并不等于血栓病醫(yī)院不承擔(dān)責(zé)任。

　　馬連生質(zhì)證意見為:對第四份證據(jù)不發(fā)表意見，前三份證據(jù)否定不了其在一審提供的八份證據(jù)，工程項目是合作開發(fā)性質(zhì)，八份證據(jù)開發(fā)主體、建設(shè)主體是血栓病醫(yī)院和城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)公司，否定不了伯金發(fā)和血栓病醫(yī)院簽訂的置換協(xié)議。

　　本院認(rèn)為，《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議書》系血栓病醫(yī)院與伯金發(fā)簽訂，根據(jù)合同的相對性原則，應(yīng)當(dāng)由血栓病醫(yī)院履行合同約定的義務(wù)，血栓病醫(yī)院提供的上述證據(jù)均無法否定血栓病醫(yī)院為合同相對人這一事實。

　　關(guān)于集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心提交的第四份證據(jù)，本院認(rèn)為，本案與（2010）集民二初字第468號案件系不同的兩個案件，不屬于法定的回避事由，無法證明血栓醫(yī)院主張的程序違法的問題。

　　伯金發(fā)圍繞上訴請求依法提交的證據(jù)有:1、營業(yè)執(zhí)照一份，證明伯金發(fā)房屋被拆遷前用作商業(yè)使用；2、關(guān)于伯金發(fā)安置補(bǔ)償補(bǔ)充說明，是由血栓病醫(yī)院與馬連生簽訂的，伯金發(fā)并不知情，所以這份證明對伯金發(fā)沒有約束力；3、現(xiàn)場勘查筆錄，證實伯金發(fā)被拆遷的房屋坐落在縣血栓病醫(yī)院的院址上，所以血栓病醫(yī)院根據(jù)房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心質(zhì)證意見為:我們無法確認(rèn)經(jīng)營場所與血栓病醫(yī)院是一個位置。

　　補(bǔ)充說明雖然沒有伯金發(fā)的簽字，但是伯金發(fā)在2010年第一次起訴時將該補(bǔ)充說明作為他的證據(jù)提交到法庭，明確表示要求通化市城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)公司承擔(dān)責(zé)任，說明伯金發(fā)對這份補(bǔ)充說明認(rèn)可，且基于這份說明變更了安置房屋，這一事實被生效的判決認(rèn)可。

　　對第三份證據(jù)認(rèn)為伯金發(fā)原來的房屋是否在現(xiàn)醫(yī)院位置，與醫(yī)院是否承擔(dān)責(zé)任沒有法律關(guān)系。

　　馬連生質(zhì)證意見為:對證據(jù)一、三不發(fā)表意見。

　　第二份證據(jù)無異議。

　　本院認(rèn)為，上述三份證據(jù)與《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議書》相互印證，能夠證明血栓病醫(yī)院與伯金發(fā)簽訂協(xié)議的事實。

　　本院二審查明事實與一審查明事實一致。

　　本院認(rèn)為，《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議書》系集安市血栓病醫(yī)院與伯金發(fā)簽訂，集安市血栓病醫(yī)院作為合同相對人應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定履行相應(yīng)的義務(wù)。

　　一審判決集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心（原血栓病醫(yī)院）給付伯金發(fā)房屋折價款280000萬并依據(jù)公平原則酌定賠償合理損失300000元并無不當(dāng)。

　　關(guān)于通化市城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司及馬連生是否承擔(dān)責(zé)任的問題，因集安市血栓病醫(yī)院農(nóng)貿(mào)市場綜合樓項目系集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心與通化市城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合作開發(fā)，集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心承擔(dān)責(zé)任后，可根據(jù)其內(nèi)部約定另行主張權(quán)利。

　　綜上所述，集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心的上訴理由不能成立，其上訴請求本院不予支持。

　　一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

　　本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 第一款 第（一）項 規(guī)定，判決如下:

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)9600元，由集安市黎明社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

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