按照法律適用的三段論法，法律是大前提，需要適用法律解決問題的事實是小前提，因而無論何種法律適用，查明事實都是適用法律的關(guān)鍵，因此，證據(jù)是“訴訟之王”;簡言之，證據(jù)是指依照訴訟規(guī)則認定案件事實的依據(jù)。

鑒于證據(jù)問題是整個訴訟的核心問題，全部訴訟活動實際上都是圍繞證據(jù)的搜集和運用進行，因此可將其分為：舉證責(zé)任、舉證期限、提供證據(jù)的要求(真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性)、調(diào)取和保全證據(jù)、證據(jù)的質(zhì)證、證據(jù)的認證七部分，其中，“舉證責(zé)任”作為“萬事開頭”的第一步，至關(guān)重要;(舉證責(zé)任的概念是“舶來品”，首見1883年德國訴訟法學(xué)家尤利烏斯.格爾查出版的《刑事訴訟雜論》中的“客觀上的舉證責(zé)任與主觀上的舉證責(zé)任”、其后日本法學(xué)家松岡義正《民事證據(jù)論》(上下冊)的中譯本在1933年出版，該書第一次系統(tǒng)地將當(dāng)時的舉證責(zé)任理論介紹到中國，松岡義正指出“舉證之責(zé)任者，簡言之即當(dāng)事人為避免敗訴結(jié)果而有證明特定事實之必要也”，至此，舉證責(zé)任一詞沿用至今。)因為，舉證責(zé)任不僅與法定舉證責(zé)任和義務(wù)相聯(lián)系，更重要的是其總是與一定的法律風(fēng)險相聯(lián)系;舉證責(zé)任可定義為當(dāng)事人對自己提出的主張有及時收集或提供證據(jù)的義務(wù)，并有運用該證據(jù)證明主張的案件事實成立或有利于自己的主張的責(zé)任，否則將承擔(dān)其主張不能成立的風(fēng)險;從舉證責(zé)任定義可以看出，其含義有二：一是行為責(zé)任(或稱：推進責(zé)任、主觀的舉證責(zé)任、形式上的舉證責(zé)任、立證(舉證)的必要性等)、二是結(jié)果責(zé)任(或稱：說服責(zé)任、客觀性的舉證責(zé)任、實質(zhì)上的舉證責(zé)任、證明的必要性、證明責(zé)任)：⑴行為責(zé)任是當(dāng)事人就其訴訟主張向法院提供證據(jù)的責(zé)任，又稱為主觀的或形式意義上的舉證責(zé)任等，行為責(zé)任注重訴訟的表象和形式，是指在具體的訴訟中，當(dāng)事人為了避免承擔(dān)對其不利的后果而向法院提供證據(jù)，這種責(zé)任會在雙方當(dāng)事人之間來回轉(zhuǎn)移，直到雙方無證可舉。行為責(zé)任只有先后之分，并無獨家承擔(dān)之果;因此,行為責(zé)任包括：①主張責(zé)任，主張是證明的前提，沒有訴訟主張談不上承擔(dān)證明責(zé)任;②提供證據(jù)責(zé)任，該種責(zé)任有特定含義，它是一種風(fēng)險負擔(dān)，并不是所有當(dāng)事人提出證據(jù)的行為都是在履行提出證據(jù)的責(zé)任;③說明責(zé)任，是指負有證明責(zé)任的訴訟方承擔(dān)的運用證據(jù)對案件事實進行說明論證，使法官確信自己提出的主張;⑵結(jié)果責(zé)任又稱為敗訴風(fēng)險責(zé)任、客觀的舉證責(zé)任等，是指負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人在不能提供足夠的證據(jù)證明其主張的案件事實時所要承擔(dān)的敗訴風(fēng)險，意在解決在法庭辯論結(jié)束后，案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，任何一方未能說服法官時應(yīng)當(dāng)判誰敗訴的問題;盡管此時案件事實真?zhèn)尾幻?，法官仍不得拒絕裁判;法官在作出裁判前，必須確定由哪一方當(dāng)事人負擔(dān)因事實真?zhèn)尾幻鞫a(chǎn)生的不利后果，這才是舉證責(zé)任的本質(zhì)。比如：提起訴訟，但無充足的證據(jù)證明涉案事實客觀存在或真實發(fā)生，其結(jié)果是法院不予受理或被法院駁回起訴;綜上兩點可以看出“行為責(zé)任”和“結(jié)果責(zé)任”是舉證責(zé)任的有機組成部分。行為責(zé)任督促權(quán)利主張者提供證據(jù)以支持自己的主張，以便法官查明案情,正確下判;結(jié)果責(zé)任則是一種潛在的責(zé)任，主要針對主張者無法獲取對自己有利的證據(jù)，從而使案件事實陷入真?zhèn)尾幻?，如果判其敗訴，又明顯不公，法律針對這種情況預(yù)先設(shè)置由哪一方來承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，一旦案件事實陷入真?zhèn)尾幻?，法律預(yù)先設(shè)置的潛在的結(jié)果責(zé)任，則可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。舉證責(zé)任的實質(zhì)在于結(jié)果責(zé)任，結(jié)果責(zé)任事關(guān)當(dāng)事人訴訟的成敗。因而如何科學(xué)、公正、公平地分配舉證責(zé)任就顯得至關(guān)緊要。

由于我國法律對刑事案件的舉證責(zé)任有明確具體的規(guī)定(《刑事訴訟法》第四十九條 ;“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)”)，本文不在贅述;本文將在以下的篇章中對民事與行政訴訟的舉證責(zé)任予以比較分析，不足之處，還望指正。

　一、舉證責(zé)任之民事篇。

民事訴訟是指公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的訴訟;或者說，民事訴訟是指人民法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中，所進行的各種訴訟活動，以及由這些活動所產(chǎn)生得各種關(guān)系的總和;因此，與其他訴訟相比，民事訴訟特征概括為：民事訴訟是以司法方式解決平等主體之間的糾紛，是由法院代表國家行使審判權(quán)解決民事爭議。

在民事訴訟理論領(lǐng)域，舉證責(zé)任的分配是民事舉證責(zé)任制度的核心內(nèi)容，被認為是“民事訴訟上的脊梁”;在司法實踐中舉證責(zé)任問題是每一個民事案件都會遇到的問題，而個案舉證責(zé)任的分配又錯綜復(fù)雜、情況各異;因此，探討有關(guān)舉證責(zé)任分配的理論和實踐問題就具有十分重要的意義。民事訴訟舉證責(zé)任大致可分為如下三種：

㈠一般原則，既“誰主張、誰舉證”原則。原告或第三人對自己的主張負舉證責(zé)任，被告反駁原告或反訴亦需舉證，其法律依據(jù)為：⑴《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”(該條從行為責(zé)任角度出發(fā)，但未明確規(guī)定結(jié)果責(zé)任);⑵《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款規(guī)定：“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！?該條明確規(guī)定舉證的結(jié)果責(zé)任，彌補了《民事訴訟法》的不足)。

㈡特殊規(guī)則–舉證責(zé)任倒置，既不由主張權(quán)利一方(原告)舉證，而由另外一方(被告)舉證的法律制度;其適用前提是必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)適用，既法律對其行為及結(jié)果責(zé)任均有明確規(guī)定，不能隨意擴大或者縮小其適用范圍。民事訴訟領(lǐng)域目前總計有11種舉證責(zé)任倒置情形：⑴侵權(quán)案件中的舉證責(zé)任倒置(8種)，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條明確規(guī)定的“專利侵權(quán)、高度危險作業(yè)致人損害、環(huán)境污染、高空墜物、飼養(yǎng)動物致人損害、產(chǎn)品缺陷致人損害、共同危險行為致人損害、醫(yī)療侵權(quán)”共計八種情形;⑵消費者權(quán)益案件中的舉證責(zé)任倒置，《消費者權(quán)益保護法》第二十三條第三款“經(jīng)營者提供的機動車、計算機、電視機、電冰箱、空調(diào)器、洗衣機等耐用商品或者裝飾裝修等服務(wù)，消費者自接受商品或者服務(wù)之日起六個月內(nèi)發(fā)現(xiàn)瑕疵，發(fā)生爭議的，由經(jīng)營者承擔(dān)有關(guān)瑕疵的舉證責(zé)任。”;⑶勞動爭議案件及工傷認定中的舉證責(zé)任倒置，如《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條(發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供;用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。)、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條(在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責(zé)任。);⑷公司案件中的舉證責(zé)任倒置，《公司法》第六十三條(一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。);舉證責(zé)任倒置是隨著民事訴訟法學(xué)和證據(jù)法學(xué)的不斷發(fā)展而形成的一種訴訟舉證機制，是法律追求正義的產(chǎn)物，體現(xiàn)了法律保護弱者、維護正義的價值追求。

㈢例外規(guī)則–以公平誠實信用原則為基礎(chǔ)，以優(yōu)勢舉證能力為條件的舉證責(zé)任承擔(dān)。該種規(guī)則的出現(xiàn)是因為在民事訴訟中有一種特殊的案情，就是原被告雙方都不能舉出足夠的證據(jù)來證實自己主張(在這種情況下，該舉證規(guī)則實質(zhì)上是一種“對等的舉證不能”或稱作“分擔(dān)的不能舉證”是“誰主張，誰舉證”一般舉證原則的一種補充形式，但是，如果不對原告方或反訴方予以賠償或補償，或者要求被告方承擔(dān)一定責(zé)任，就不足以體現(xiàn)法律的公平、公共，不足以安慰受害方，不足以安慰受害方及其親屬的心靈。筆者對“公平誠實信用原則舉證責(zé)任”簡要剖析如下：《民法通則》第四條確定了“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！?自2017年10月1日起施《民法總則》修改為第六條確立的“公平原則”(民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。)、第七條“誠實信用原則”(民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。);《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”(行為責(zé)任)、第七十三條“因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以認定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判?！?結(jié)果責(zé)任);確立公平誠實信用原則之目的在于追求社會實質(zhì)正義，以最終實現(xiàn)“社會妥當(dāng)性”，這是現(xiàn)代民法的理念和價值取向(社會正義有形式正義與實質(zhì)正義之分，近代民法滿足于形式正義，而現(xiàn)代民法價值取向是保護弱者、追求實質(zhì)正義……在20世紀(jì)的社會經(jīng)濟生活中，作為近代民法前提條件的平等性和互換性已不存在。導(dǎo)致民法理念由形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義。換言之，發(fā)生了深刻變化的社會經(jīng)濟生活條件，迫使20世紀(jì)的法官、學(xué)者和立法者，正視當(dāng)事人間經(jīng)濟地位不平等的現(xiàn)實，拋棄形式正義觀念而追求實現(xiàn)實質(zhì)正義?；趯嵸|(zhì)正義的追求，學(xué)說和判例創(chuàng)立了各種新的理論和判例規(guī)則—梁慧星《從近代民法到現(xiàn)代民法研究與分析》);因而，為實現(xiàn)公平誠實信用原則的目的，在法律對舉證責(zé)任分配有明確規(guī)定的情況下，當(dāng)其分配規(guī)則違反了現(xiàn)代民法的價值取向時，法官有權(quán)在個案依自由裁量權(quán)對實體法分配的舉證責(zé)任規(guī)定進行修正，這就產(chǎn)生了舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)則——以公平誠實信用原則為基礎(chǔ)的舉證責(zé)任(①作為帝王法則的誠實信用原則源于古羅馬的“誠信訴訟”，它賦予法官以誠信和公平正義原則裁判案件的權(quán)力，其根源在于成文法國家之法律的相對滯后不能對日新月異的社會情況予以全面涵括，這種局限性不僅體現(xiàn)在實體法上，在程序法上亦大量存在，尤其在證據(jù)制度上;由于法官無法對舉證責(zé)任的分配完全采用法定主義，因此，法官在法律沒有明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)以誠實信用原則作為其分配行為的原則，這無疑是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù)，對克服成文法局限性有重大的意義;②在誠實信用原則的基礎(chǔ)上最終的目的是實現(xiàn)“公平”，公平原則是法官在舉證責(zé)任分配過程中不但要注意分配結(jié)果的公平性，還要兼顧分配過程的公平性，因為在民事訴訟中有一種特殊的案情，就是原被告雙方都不能舉出足夠的證據(jù)來證實自己主張，但是，如果不對原告方或反訴方予以賠償或補償，或者要求被告方承擔(dān)一定責(zé)任，就不足以體現(xiàn)法律的公平，因此才會有《民法通則》第一百三十二條規(guī)定的“公平原則”。)。

首先，在我國現(xiàn)行民法理論體系及司法實踐中，該原則的適用應(yīng)當(dāng)具備三個條件：

⑴當(dāng)事人雙方都沒有過錯，這是適用公平責(zé)任原則的基本條件，見于《民法通則》第一百三十二條的規(guī)定：“當(dāng)事人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！?目前《民法總則》取消該第一百三十二條，《民法總則》第八章民事責(zé)任第一百七十六條至第一百八十七條，未發(fā)現(xiàn)與《民法通則》第一百三十二條相關(guān)或類似表述的條款)對于“沒有過錯”，應(yīng)包括三層含義：首先，不能推定行為人有過錯。換言之，不能通過過錯推定的辦法來確定行為人有過錯;其次，不能找到有過錯的當(dāng)事人;再次，確定一方或雙方的過錯，顯失公平。即損害的發(fā)生不能確定雙方或一方的過錯，而且認定或推定過錯也顯失公平;

⑵有較嚴重的損害發(fā)生;

⑶若不由雙方當(dāng)事人分擔(dān)損失，則有違公平的民法理念。公平責(zé)任原則彈性較大，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。這就要求法官依據(jù)內(nèi)心的公平、正義的道德觀念，來合理確定當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)分擔(dān)損失以及如何分擔(dān)損失。但也正是因為這一特點，決定了公平責(zé)任原則在理論上的模糊性，比如公平責(zé)任在構(gòu)成要件的要求上并不嚴格，行為往往不具有違法性，與損害結(jié)果之間往往也沒有法律上的因果關(guān)系，而僅僅是一種事實聯(lián)系等。另外，這一特點也可能造成實踐中法官對公平責(zé)任原則的濫用，將應(yīng)適用過錯責(zé)任原則或無過錯責(zé)任原則的案件依公平責(zé)任原則處理，或者將所有依過錯責(zé)任原則難以處理的案件也依公平責(zé)任原則處理。誠如有學(xué)者指出的，在法官素質(zhì)不高，甚至道德敗壞的情形下，賦予其過大的自由裁量權(quán)無疑是一項“危險游戲”。追求公平的判決不是簡單的各打五十大板，離開了必要的法律規(guī)制和司法節(jié)制，忽視對當(dāng)事人事實行為的認定，表面上合乎公平的裁判，客觀上卻可能導(dǎo)致人人害怕“被公平”的不良后果，舉例如下：①彭宇案：2006年11月20日，老人徐壽蘭在南京市水西門廣場一公交站臺被撞倒摔成了骨折，徐壽蘭指認撞人者是剛下車的小伙彭宇?！耙粚彿ㄔ赫J為本次事故雙方均無過錯。按照公平的原則，當(dāng)事人對受害人的損失應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償。因此，判決彭宇給付受害人損失的40%，共45876.6元。”;②許云鶴案：2011年8月16日，天津車主許云鶴因攙扶違章爬馬路護欄摔倒的王老太，被法院判賠108606元;案例2判決理由同上;兩案例法官按照袒護弱者的道德指引進行了推定，同時還援引了公平責(zé)任原則作出判決;結(jié)合前述公平原則具備的條件可知：公平原則的適用前提，不僅在于缺少當(dāng)事人主觀上有過錯這一要件上，還缺少侵權(quán)行為。但要注意的是，其缺少的是侵權(quán)行為，但有客觀行為，且該客觀行為與損害結(jié)果有相當(dāng)因果關(guān)系(如被告在家中擺放棺材，致串門的鄰居受驚嚇而瘋的案件)。這樣，從彭宇、許云鶴案件來看，就沒有了適用公平原則的基礎(chǔ);因為，如果原、被告相撞了，則必然一方乃至雙方都有過失;反之，沒有相撞，原告受傷，彭宇、許云鶴就既沒有主觀過錯，也沒有客觀行為;該兩案的判決就社會效果而言，無論是彭宇案，還是許云鶴案，判決原本都傾向弱者，卻引發(fā)公眾對司法悖逆道德的擔(dān)憂，人們對普遍道德原則的捍衛(wèi)，導(dǎo)致了輿論對審判結(jié)果的否定性評價。這對當(dāng)下遵從民主化路徑的司法而言，值得反思。

其次，在正確適用公平原則的基礎(chǔ)上，法官以“優(yōu)勢舉證能力”來確定訴訟當(dāng)事人應(yīng)負擔(dān)的舉證責(zé)任。舉證能力應(yīng)當(dāng)理解為舉證條件占優(yōu)勢的舉證條件;無論是從舉證責(zé)任分配的一般原則來看，還是從例外規(guī)則來分析，無不是以舉證條件占優(yōu)的一方承擔(dān)舉證責(zé)任，注意“舉證條件占優(yōu)”不是指一方經(jīng)濟能力或訴訟能力占優(yōu)的一方來分配舉證責(zé)任，其要從以下三點考慮分析：①證據(jù)距離：證據(jù)距離是指在有可能負擔(dān)舉證責(zé)任的雙方當(dāng)事人之間，哪一方距離證據(jù)的源泉更近一些;②蓋然性標(biāo)準(zhǔn)：蓋然性就是可能性的意思。按照統(tǒng)計學(xué)上的原理根據(jù)對某種事件或某種現(xiàn)象的發(fā)生的比率高低來確定舉證責(zé)任的配置;③舉證妨礙：舉證妨礙又稱證明受阻，它指的是負有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人，在相對方因故意或過失行為將訴訟中存在唯一證據(jù)滅失或者無法提出，以致處于證明不能狀態(tài)的一種特殊訴訟現(xiàn)象;以上三點符合其一者，法官會以自由裁量權(quán)推定其為“舉證條件占優(yōu)”并由其承擔(dān)舉證責(zé)任，其最終目的是為實現(xiàn)“社會妥當(dāng)性”。

小結(jié)：民事訴訟中相關(guān)法律法規(guī)等不僅對舉證責(zé)任分配的一般原則作出了規(guī)范，而且還就例外情形下的舉證責(zé)任倒置作出了具體的規(guī)定，同時，還授予法官特殊情形下“以公平誠實信用原則為基礎(chǔ)，以優(yōu)勢舉證能力為條件”來劃分舉證責(zé)任的自由裁量權(quán);其目的是為了使舉證責(zé)任制度真正發(fā)揮它保障訴訟公平以及當(dāng)事人訴訟地位實質(zhì)平等的作用，最終實現(xiàn)社會實質(zhì)正義。

二、舉證責(zé)任之行政篇。

中國行政訴訟制度可追溯到1914年3月31日中華民國政府公布的《平政院編制令》和 5月18日公布的《行政訴訟錄例》，這些法令規(guī)定采取平行于普通法院的行政法院制;1932年11月17日公布的《行政訴訟法》與《行政法院組織法》沒有改變此體制。中華人民共和國建立后，廢除了上述法統(tǒng)。從1950年開始，有個別法律法規(guī)規(guī)定，發(fā)生行政爭議可以向法院提起訴訟，但沒有形成制度。在我國刑事、民事、行政三大訴訟制度中，行政訴訟起步最晚：1982年10月1日公布的《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》第三條第二款規(guī)定：法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定;1987年1月1日起生效的《治安管理處罰條例》規(guī)定，治安行政案件可以向法院起訴;1989年4月4日七屆全國人大第二次會議通過《行政訴訟法》，該法自1990年10月1日起正式施行;至此，《行政訴訟法》的施行標(biāo)志著我國三大訴訟制度的基本確立。(2014年11月1日十二屆全國人大常委會第十一次會議表決通過了修改《行政訴訟法》的決定，修改后的《行政訴訟法》自2015年5月1日起施行。)

行政訴訟是公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員行政行為(包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為)侵犯其合法權(quán)益而向法院提起的訴訟。我國行政訴訟的目的是“通過解決行政爭議來保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)”，其區(qū)別于民事訴訟的主要特點是：⑴被告一方是行政機關(guān)及其工作人員(《行政訴訟法》第二條);⑵解決的糾紛是行政執(zhí)法過程中產(chǎn)生的糾紛(《行政訴訟法》第二條);⑶訴訟范圍是行政訴訟法律規(guī)范明文規(guī)定的當(dāng)事人可以向法院控告行政機關(guān)及其工作人員的訴訟(《行政訴訟法》第十二條);⑷人民法院的審查范圍是行政行為是否合法，即我國行政訴訟法具有“司法審查性”(《行政訴訟法》第六條);⑸行政訴訟不適用調(diào)解，但是行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解(《行政訴訟法》第六十條)。

根據(jù)《行政訴訟法》第十二條，納入行政訴訟受案范圍的案件是在行政執(zhí)法過程中而形成，因此研究行政訴訟離不開行政執(zhí)法的過程，行政訴訟的舉證責(zé)任亦如是。根據(jù)《行政訴訟法》第三十四條、三十七條、三十八條可知行政訴訟舉證責(zé)任的分配是法律上的預(yù)先分配，當(dāng)事人提供證據(jù)的可能性是分配舉證責(zé)任的重要因素，因此行政訴訟舉證責(zé)任可劃分如下：

㈠一般原則–被告對被訴行政行為合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。《行政訴訟法》第三十四條、第三十七條之所以作出該種規(guī)定，原因如下：

⑴行政執(zhí)法是國家行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織及其公職人員依照法定職權(quán)和程序行使行政管理權(quán)，貫徹實施國家立法機關(guān)所制定的法律的活動(行政執(zhí)法功能、實施法律的功能、實現(xiàn)政府管理的職能、保障權(quán)利的功能);根據(jù)依法行政原則要求，影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的行政行為必須建立在相關(guān)事實(證據(jù))支持的基礎(chǔ)上，即行政機關(guān)運用自己的職權(quán)，收集證據(jù)，調(diào)查事實，適用法律，做出行政決定的過程;這一過程存在著證據(jù)等資料信息的收集整理、調(diào)查、核實、申辯、抗辯、聽證和決定等環(huán)節(jié);從《行政強制法》、《行政處罰法》等法律法規(guī)可知我國行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中遵循的原則是“先取證，后裁決”，即行政機關(guān)不能在毫無根據(jù)和證據(jù)的情況下以其自己的意志任意裁決。因此，當(dāng)行政機關(guān)作出的行政行為被訴至法院時，應(yīng)當(dāng)能夠有充分的事實材料證明其行政行為的合法性，這是被告承擔(dān)舉證責(zé)任的基礎(chǔ)。“先取證，后裁決”這一原則延續(xù)到行政訴訟中就是《行政訴訟法》第三十四條所規(guī)定的“被告對作出的行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)，視為沒有相應(yīng)證據(jù)”。至此，可以看出行政機關(guān)在行政程序中的證明活動，實際上又與行政訴訟中舉證責(zé)任有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，兩者之間的關(guān)系可以簡單地概括為：行政訴訟被告承擔(dān)舉證責(zé)任是行政執(zhí)法程序中證明責(zé)任的延續(xù)和再現(xiàn)。因此，行政訴訟中被告負舉證責(zé)任不是民事訴訟中的“舉證責(zé)任倒置”而是與民事訴訟“誰主張，誰舉證”的原則相暗合。

⑵雙方行政管理中的不平等，訴訟中雙方法律地位平等。在行政管理關(guān)系中，行政機關(guān)居于主動地位，其實施行為時無須征得公民、法人或其他組織的同意。而公民、法人或其他組織則處于被動地位，為了體現(xiàn)在訴訟中雙方當(dāng)事人地位的平等性，就應(yīng)該要求被告證明其行為的合法性，否則將承擔(dān)敗訴的后果。而不能要求處于被動地位的原告承擔(dān)舉證責(zé)任，由原告承擔(dān)敗訴后果，這樣有失行政訴訟的立法原則。

⑶行政機關(guān)的舉證能力比原告強，尤其是一些知識、技術(shù)性強的特殊行政案件，原告根本不具備取證的條件，要求原告舉證超出了其承受能力。

綜上三點，《行政訴訟法》要求被告對被訴行政行為合法性承擔(dān)舉證責(zé)任充分體現(xiàn)了行政訴訟的目的：首先，有利于促進行政機關(guān)依法行政，嚴格遵守“先取證，后裁決”的規(guī)則，從而防止行政機關(guān)違法行政和濫用職權(quán);其次，有利于保護原告(行政相對人)的合法權(quán)益，當(dāng)被告不能證明行政行為合法時應(yīng)當(dāng)作出有利于原告的判決，以實現(xiàn)《行政訴訟法》立法本意。同時，需要注意的是，從《行政訴訟法》第三十七條中的“可以”能更加明確的看出: 原告沒有提供證明行政行為違法的證據(jù)的責(zé)任，原告提出相關(guān)證據(jù)完全是出于自愿，可以向人民法院提供行政行為違法的證據(jù)，也可以不提供;即便原告提供的證據(jù)不成立，也不能免除被告對被訴行政行為合法性的舉證責(zé)任;被告如不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供其作出行政行為的證據(jù)的，仍將視為沒有相應(yīng)證據(jù)，要承擔(dān)舉證不能的法律后果。因此，從“先取證，后裁決”、當(dāng)事人提供證據(jù)的便利性(“優(yōu)勢舉證能力”)以及對違法的行政機關(guān)的懲戒性角度來看，被告對訴爭行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任是固定不變的“說服責(zé)任”，是客觀的舉證責(zé)任而非主觀的舉證責(zé)任，是結(jié)果意義的舉證責(zé)任而非行為意義的舉證責(zé)任。

小結(jié)：從《行政訴訟法》第四十九條“提起訴訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)原告是符合本法第二十五條規(guī)定的公民、法人或者其他組織;(二)有明確的被告;(三)有具體的訴訟請求和事實根據(jù);(四)屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄?！?可以看出原告在行政訴訟中也需承擔(dān)舉證責(zé)任，但該種舉證責(zé)任只是行為責(zé)任(推進責(zé)任);原告對起訴符合法定條件負舉證責(zé)任，包括證明具體行政行為的存在，與具體行政行為有利害關(guān)系，是適格的原告、被告等，這是啟動行政訴訟程序的前提;從上述規(guī)定可以看出《行政訴訟法》未將其納入舉證責(zé)任，只是規(guī)定其為起訴的條件，起訴的條件之一就是“有具體的訴訟請求和事實依據(jù)”。

㈡特別規(guī)定—原告承擔(dān)舉證責(zé)任(《行政訴訟法》第三十八條)。

⑴行政不作為類案件：《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條規(guī)定“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：㈢申請行政許可，行政機關(guān)拒絕或者在法定期限內(nèi)不予答復(fù)，或者對行政機關(guān)作出的有關(guān)行政許可的其他決定不服的;㈥申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的”;行政不作為，是指行政主體及其工作人員有積極實施行政行為的職責(zé)和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)履行而未履行或拖延履行其法定職責(zé)的狀態(tài)，即對公民、法人或其他組織符合條件的申請，行政主體未履行具體的法定作為義務(wù)并且在程序上沒有明確意思表示的行為。

在起訴行政不作為的訴訟中，各方當(dāng)事人舉證責(zé)任的具體分配如下：最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十七條㈡“在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實”規(guī)定，在起訴被告不作為的案件中，證明向行政機關(guān)提出申請的事實的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān);2015年5月1日起施行的《行政訴訟法》第三十八條第一款更進一步指出行政不作為案件中舉證責(zé)任的分配及例外情況“在起訴被告不履行法定職責(zé)的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其向被告提出申請的證據(jù)(原告此處的舉證責(zé)任亦為結(jié)果責(zé)任)。但有下列情形之一的除外：㈠被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的;㈡原告因正當(dāng)理由不能提供證據(jù)的?！?/p>

關(guān)于上述的兩種除外情形按其條文釋義可做如下理解：第一，“被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的。依職權(quán)的行政行為是指行政機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)應(yīng)當(dāng)主動實施的行政行為。依職權(quán)的行政行為的主要特征是積極主動性，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時主動為之，而無須行政相對人的申請。行政機關(guān)因法定職責(zé)應(yīng)當(dāng)履責(zé)而沒有履責(zé)的，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)承擔(dān)。如在公共場所，警察發(fā)現(xiàn)不法分子毆打他人的行為而不加以制止。在受害人起訴該警察所屬公安機關(guān)時，無須向人民法院提供在行政程序中提出過申請保護的證據(jù)。”;第二，“原告因正當(dāng)理由不能提供證據(jù)的。如原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)并能夠作出合理說明的。例如，某公民向工商機關(guān)申請辦理個體工商戶執(zhí)照時，將有關(guān)材料遞交給工商機關(guān)，該機關(guān)拒絕出具任何手續(xù)，也不說明理由，就是不發(fā)給該公民個體工商戶執(zhí)照。該公民沒有任何證據(jù)證明其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的事實。為了保護該公民的訴訟權(quán)利，人民法院要求工商機關(guān)提供當(dāng)天受理申請登記的登記冊，而工商機關(guān)無法提供。人民法院因此推定該公民在行政程序中曾經(jīng)提出申請的事實存在?！?/p>

在除上述兩種列外情形外，筆者還需補充一下，在行政不作為的訴訟中，如果被告認為原告起訴已超過法定期限，被告負舉證責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“《證據(jù)規(guī)定》”)第四條第三款規(guī)定：“被告認為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任?！北桓鎽?yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其接到申請的時間、立案的時間、告知訴權(quán)或起訴期限的事實，以證明原告的起訴已超過法定期限。

⑵行政賠償、補償案件：最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第二十一條明確規(guī)定“賠償請求人單獨提起行政賠償訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：⑴原告具有請求資格;⑵有明確的被告;⑶有具體的賠償請求和受損害的事實根據(jù);⑷加害行為為具體行政行為的，該行為已被確認為違法;⑸賠償義務(wù)機關(guān)已先行處理或超過法定期限不予處理;⑹屬于人民法院行政賠償訴訟的受案范圍和受訴人民法院管轄;⑺符合法律規(guī)定的起訴期限?！?，因此，行政賠償、補償訴訟是一種侵權(quán)訴訟。在侵權(quán)訴訟中，原告就需要對侵權(quán)行為與損害事實之間的因果關(guān)系提供證據(jù)加以證明，從《行政訴訟法》第三十八條第二款“在行政賠償、補償?shù)陌讣校鎽?yīng)當(dāng)對行政行為造成的損害提供證據(jù)。因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任?！笨梢钥闯觯?/p>

①原告對行政行為造成的損害承擔(dān)舉證責(zé)任。

被告對被訴行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任是行政訴訟舉證責(zé)任的一般原則，亦是行政訴訟的特點;但在行政賠償訴訟中，法律法規(guī)等作出了特別規(guī)定，即原告對行政行為造成的損害承擔(dān)舉證責(zé)任?！吨腥A人民共和國國家賠償法》第十五條第一款規(guī)定：“人民法院審理行政賠償案件，賠償請求人和賠償義務(wù)機關(guān)對自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)”、《證據(jù)規(guī)定》在第五條規(guī)定“在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。”、最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第三十二條規(guī)定“原告在行政賠償訴訟中，對自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。被告有權(quán)提供不予賠償或者減少賠償數(shù)額方面的證據(jù)。”;根據(jù)上述規(guī)定可知，原告就其損失所承擔(dān)的舉證責(zé)任是法律預(yù)先設(shè)定的，該種舉證責(zé)任是結(jié)果意義的舉證責(zé)任。

②因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

為了更好的說明該條款適用情況，首先來看兩個案例：

案例一：2016年度南通行政審判十大典型案例之四“周某某訴如皋市吳窯鎮(zhèn)政府行政賠償案”(來源—南通日報，該案判決書榮獲第四屆全國法院行政審判優(yōu)秀裁判文書一等獎。最高人民法院認為，政府實施違法強拆引發(fā)的國家賠償訴訟，意義重大，有典型性，本案二審裁判文書說理透徹、論證嚴密，具有很強的邏輯性，不僅彰顯了裁判公正，還讓雙方當(dāng)事人口服心服。)：【基本案情】1999年，周某某未經(jīng)行政許可，將原有18.8平方米的附屬用房拆除，新建附房兩間，面積為64.58平方米。吳窯鎮(zhèn)政府認為周某某屬于未經(jīng)批準(zhǔn)擅自建房，嚴重影響城鄉(xiāng)規(guī)劃，于2012年12月7日作出限期拆除決定書，并于同月12日組織強制拆除，但強拆前未對屋內(nèi)的物品進行登記、公證，也未將物品搬離、保存和移交。周某某不服提起行政訴訟后，法院生效判決確認鎮(zhèn)政府強拆行為違法后，周某某提起賠償訴訟?！静门薪Y(jié)果】南通中院二審認為，周某某不能舉證證明強拆行為所造成的實際損失系吳窯鎮(zhèn)政府違法行政所致，鎮(zhèn)政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)舉證證明責(zé)任;鎮(zhèn)政府違法強拆后，未盡保管責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)賠償擴大的損失，遂判決由鎮(zhèn)政府賠償周某某133948.9元?！镜湫鸵饬x】本案系政府實施違法強拆引發(fā)的賠償訴訟，相關(guān)法律適用的要點在于：第一，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條第二款，行政機關(guān)因其違法行政強制行為，導(dǎo)致行政相對人客觀上無法舉證證明因該行政強制所致實際財產(chǎn)損失的，該舉證證明責(zé)任轉(zhuǎn)移由行政機關(guān)負擔(dān)。第二，對行政相對人所主張的、雙方均未能舉證證明的財產(chǎn)損失，人民法院有權(quán)裁量決定損失的合理范圍和價值。第三，根據(jù)《行政強制法》第四十四條，行政強制拆除決定的復(fù)議、訴訟期限界滿，是行政機關(guān)依法強拆的前提。在該期限之內(nèi)，行政相對人的合法財產(chǎn)受法律保護。同時，依比例原則，公民違法建設(shè)的法律責(zé)任也不能擴大到其合法的私有財產(chǎn)，對由此導(dǎo)致的、經(jīng)司法審查確認的合法損失，強拆實施機關(guān)應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。該案二審承辦法官殷勤說，由于政府在實施強制拆除違法建筑時沒有登記、保存屋內(nèi)物品，以致強拆之后很難查清原告的實際損失。通過本案裁判，對確立此類案件中的舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)，以及雙方當(dāng)事人都不能充分舉證證明的情況下，如何判定行政相對人的具體損失和責(zé)任歸屬，有一定的借鑒意義：第一，本案對行政訴訟法第三十八條第二款作出了符合構(gòu)成要件的解釋。即根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條第二款規(guī)定，行政機關(guān)因其違法行政強制行為，導(dǎo)致行政相對人客觀上無法舉證證明因該行政強制所致實際財產(chǎn)損失的，該舉證證明責(zé)任轉(zhuǎn)移由行政機關(guān)負擔(dān);第二，本案確立了人民法院行使自由裁量權(quán)判定損失的職責(zé)和界限。即對原告所主張的而雙方都未能舉證證明的財產(chǎn)損失，即客觀事實真?zhèn)尾幻鲿r，結(jié)合具體個案中行政機關(guān)行政強制違法的事實，人民法院有權(quán)結(jié)合證明責(zé)任規(guī)則、實際調(diào)查和日常生活經(jīng)驗，裁量該損失的合理范圍和價值;第三，本案設(shè)定了行政機關(guān)實施行政強制行為的程序法要件。即通過對《行政強制法》第四十四條規(guī)定的規(guī)范解讀，認為行政強制拆除決定的復(fù)議、訴訟期限屆滿，是行政機關(guān)依法強拆的前提;第四，本案宣告了公民違法建設(shè)的法律責(zé)任不應(yīng)當(dāng)擴大到其合法私有財產(chǎn)的法治行政理念。即通過從根本上劃清行政賠償訴訟中原告承擔(dān)舉證責(zé)任的一般規(guī)定和被告承擔(dān)舉證責(zé)任的例外情形，援用比例原則，對經(jīng)司法審查確認的當(dāng)事人合法損失，判決由違法強制實施機關(guān)應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，為遭受恣意違法行政行為侵害的公民，提供了充分的司法救濟。

案例二：【案號】(2017)最高法行申26號行政裁定，【案由】城建行政強制及行政賠償;在該案例【裁判要旨】2“關(guān)于行政賠償訴訟中原、被告舉證責(zé)任區(qū)分問題”第二段明確指出“因被告行政機關(guān)違反正當(dāng)程序，不依法公證或者制作證據(jù)清單，給原告履行舉證責(zé)任造成困難的，人民法院可以在原告已就損失金額提供證據(jù)初步證明的基礎(chǔ)上，適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，或者通過推定等方式，依法作出對被告不利的認定。在被訴行政行為確已給原告造成損失，但原被告雙方又無法證明具體損失數(shù)額的情況下，法庭可以結(jié)合國家賠償價值取向、舉證目的、證明對象的實際情況等，對全案證據(jù)進行綜合審查，并遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，依法對損失金額予以認定?！?/p>

至此，根據(jù)“因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任”的立法本意并參照上述兩案例并可知，因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，如趁原告家人無人或?qū)嵤姴饡r強行帶走原告及家屬，強拆前未對房屋及附屬物的現(xiàn)狀依法采取勘測、拍照或攝像等措施，強拆時沒有制作現(xiàn)場執(zhí)法筆錄，未對原告所有物品逐一核對、清點、登記，分類造冊且未進行公證或見證的，亦沒有對原告物品進行搬離和移交給原告并制作交接筆錄等;在此種因被告行為導(dǎo)致原告舉證不能的情況下，原告只需完成初步的舉證責(zé)任就發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，此時由被告來承擔(dān)舉證責(zé)任，這也是“依法行政”原則要求行政機關(guān)依法履行法定職責(zé)而致的必然的舉證責(zé)任。

總結(jié)：在民事案件中原、被告雙方主體地位平等，在訴訟案件中雙方當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)予以證明;因此，民事訴訟舉證責(zé)任以“誰主張，誰舉證”為一般原則，以“舉證責(zé)任倒置”為特殊，以“公平誠實信用原則”為例外。在行政案件中原告、被告雙方主體地位不平等，出于被告行政執(zhí)法目的的需要及其所處的地位，行政訴訟中被告對被訴行政行為的合法性負舉證責(zé)任(結(jié)果責(zé)任、說服責(zé)任)，原告在行政訴訟中承擔(dān)的是行為責(zé)任(推進責(zé)任)。雖然兩種訴訟在主體、程序和特征存在差異，但行政訴訟中的舉證責(zé)任源于民事訴訟舉證責(zé)任，行政訴訟中“被告負舉證責(zé)任”是民事訴訟“誰主張，誰舉證”這一一般原則的延續(xù)和體現(xiàn)。