1小產權房的處理
如前拆遷律師所述，小產權房的出現是我國城鄉(xiāng)二元土地制度的必然結果。目前,小產權房的發(fā)展態(tài)勢已不容我們過多的遲疑，需要我們對這一問題盡快作出決定。筆者認為，任何法律政策的制定都不應脫離現實的需要，對于小產權房的處理，應當權衡各方利益，本著穩(wěn)定社會秩序以及對農民負責的態(tài)度進行，既要考慮現實中存在的問題，又要具有一定有前瞻性、盡可能避免問題的再次反復。

據此，拆遷律師認為，對于小產權房的處理措施建議如下：
1.1 對集體土地全面國有化，設立“農村土地使用權”獨立物權，破除小產權房增量產生的基礎
許多學者認為，宜在不改變我國基本經濟制度和土地制度的情況下，通過法律制度的修改為小產權房尋求解決出路。對此筆者不敢茍同。

首先，從性質上看，在憲法和法律體系中，我國從未賦予集體土地所有權私權之地位，國家設定這一權屬的價值目標，旨在通過集體這種形式實現國家對土地的控制，用以解決農民溫飽、穩(wěn)定社會秩序，以達到共同富裕的社會主義理想。其作為一種制度性存在，更多的是政治上的考量而絕非法律上的意義。如此，國家政策三令五申限制集體土地使用權的流轉，并非單純?yōu)橐粋€未繳納土地使用出讓金、商品房銷售收益與政府征收補償金額之間存在差距的問題。同時，我國對宅基地實行“一戶一宅”的定量供應體制，并將其使用分配與身份直接聯系，一方面仍是基于農民生存保障的政治考量，另一方面也隱含著為農民設定擔負起糧食安全重任的負擔。如果單純考慮效率價值，允許小產權房自由買賣，主張小產權房合法化，必然會使集體土地所有制名存實亡，也將使我國土地保障和糧食安全的政治考量落空，最終也會影響國家安全。

其次，我國實行的是嚴格的土地用途管制制度。2008年10月12日《中共中央關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》指出，要堅持兩個最嚴格的制度，即第一個是最嚴格的耕地保護制度，堅決守住18億畝耕地紅線；第二個是最嚴格的節(jié)約用地制度，從嚴控制建設用地總規(guī)模?；诩w土地上的建設用地使用權和宅基地使用權在事實上的無期限性，在現有制度框架下，允許其直接進入一級市場自由流轉，不可避免地會使農村集體土地流失，導致建設用地失控，也與《決定》的要求是相沖突的。

其次拆遷律師認為，這種“一方面主張土地性質和制度不變，另一方面又主張允許集體土地上的建設用地使用權和宅基地使用權自由流轉，流轉收益最大限度地施惠于民”的觀點，本身就是一個悖論。承認集體土地的性質即集體土地是農民賴以生存和發(fā)展的重要保障不變，實際上是變相對農民身份繼續(xù)囿限；在繼續(xù)限制農民身份的前提下，允許農村建設用地和宅基地使用權自由流轉，在信息不對稱、知識不對稱的情形下，意思自治，弱肉強食，農民又怎能得到實惠？當農民的土地保障失去后，在我國農村保障機制還不健全的現實下，其生存權又如何保障？集體土地的性質能夠維持不變的狀態(tài)嗎？顯然我們無法回答和正視這些問題。在強調保持城鄉(xiāng)身份的二元性的基礎上又主張破除城鄉(xiāng)土地的二元性結構無疑會使改革進入進退維谷的僵局，是一種對農民不負責任的表現。更何況這其中還依附著國家糧食安全的政治考慮和對弱勢群體予以國家保護的價值目標，這也是在強調所謂私權的同時而漠視國家和社會利益，不能夠將各方利益很好地統一起來。

因此，拆遷律師認為，小產權房和集體土地使用權流轉問題，絕不會因為一兩個行政通知就會得到糾正，也絕不會因為若干法律若干條款的修改就會得到解決，要徹底解決我國集體土地法律體系需要全面整體的制度突破。

其途徑可以從以下兩個方面來考慮：

1.1.1 歸并兩種土地所有權，實行集體土地國有化
黨的十六屆三中全會提出：要“按照統籌城鄉(xiāng)發(fā)展、統籌區(qū)域發(fā)展、統籌經濟社會發(fā)展、統籌人與自然和諧發(fā)展、統籌國內發(fā)展和對外開放的要求，更大程度地發(fā)揮市場在資源配置中的基礎性作用……為全面建設小康社會提供強有力的體制保障?！笔鶎萌腥珪选敖y籌城鄉(xiāng)發(fā)展”，擺在“五個統籌”之首，體現了我們黨對這一問題的高度重視。根據2010年第6次全國人口普查，我國13.7億人口中6.7億多生活在農村，農村人口與城鎮(zhèn)人口比例幾近1：1，突破身份限制實現城鄉(xiāng)公平的基礎已經具備。在全面建設小康社會的過程中，采取更為有力的政策措施，建立有利于逐步改變城鄉(xiāng)二元經濟結構的體制，實現城鄉(xiāng)經濟社會的協調發(fā)展，勢在必行。

具體就集體土地改革而言，筆者認為，集體土地所有制形式在集體土地使用上所作的“三無”制度設計與我國目前土地市場的發(fā)展和市場經濟發(fā)展要求不相適應的，只有集體土地所有權與國有土地所有權予以歸并，才是解決問題的根本出路，也是較快推進城市化進程和消滅城鄉(xiāng)差別的需要。也只有實行集體土地國有化，小產權房產生的基礎才能破除，其禁而不絕的問題才能迎刃而解。

1.1.2 對原集體建設用地專門設立一項獨立物權“農村土地使用權”，并與“建設用地使用權”、“土地承包經營權”協調
在集體土地國有化后，應對農村進行整體規(guī)劃，要按照“最嚴格的耕地保護制度”、“最嚴格的節(jié)約用地制度”來合理利用土地，嚴格管理，保護、開發(fā)土地資源?？紤]到城鄉(xiāng)二元經濟仍將在一段時期內長期存在的事實和現實中的予盾，從保護農民利益出發(fā)，對于農村建設用地，在其制度設計上，有必要專門設立一項完全獨立的用益物權即“農村土地使用權”：凡目前農民按現行法律政策應擁有的宅基地部分，通過調查和調整，剔多補少配無，標準統一、全面覆蓋，在此基礎上，直接賦予農民一定期限（比如50年、70年）的“農村土地使用權”。該項農村土地使用權雖以無償配給為原則，但農民自從國家手中原始取得之后，不再承擔著糧食安全、維系生存等任務或保障功能，具有“建設用地使用權”全部權能，允許農民作產財產權主體依法自由處分。除宅基地外的其他建設用地，則一律納入國家規(guī)劃進行陽光化操作，但要通過財政手段實現國家與地方政府間利益的平衡。

對于農村農業(yè)用地，按照我國現行法律規(guī)定，在土地承包期限內，農民可以通過轉包、轉讓、入股、合作、租賃、互換等方式出讓其承包權，在市場化方面并無法律上的障礙。因此，就“土地承包經營權”而言，只需對其出讓程序作相應修改，以滿足集體土地國有化的要求即可。至于國家糧食安全的政治目標，究其根本與“農村土地使用權”、“建設用地使用權”和“土地承包經營權”的權能和內容并無關聯，而是行政管理的范疇，是國家嚴格土地管理很重要的一個考量因素，因為按照“最嚴格的耕地保護制度”的要求嚴格限定土地用途為農用地，不論其耕種主體是農民、城鎮(zhèn)居民還是外國人，也不論采取什么樣的流轉方式，糧食安全政治目標的實現并不會因其作業(yè)主體的不同或流轉方式的差別而出現偏移。

1.2 對存量小產權房要分門別類的予以處理
2012年5月，深圳正式啟動以“產權明晰、市場配置、節(jié)約集約、科學調控”為核心原則的土地管理制度改革，被外界稱為“新土改”，其被賦予了完成土地確權，深化土地資源市場化、資本化配置，為小產權房等歷史遺留問題尋找解決辦法等重任，是破解小產權房問題的一個嘗試。同年8月底，一部匯集多名專家學者和法律界意見的《集體土地征收條例》民間意見稿曾引起關注，該意見稿建議：以2008年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的實施出臺為限，在此之前建成的此類項目，如政府部門沒有扣罰，應視為合法建筑；《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實施后，如政府部門曾進行處罰或仍在建的小產權房項目，應視為違法建筑。作為這一意見稿的主起草人王優(yōu)銀表示，該草案的本意是“盡可能縮小清理工作切口，確保更多人利益得以維護”。對于該意見稿，筆者認為，原國家土地管理局于1990年8月25日就明確指出小產權房買賣的非法性，這一主張至今一直為我國國家政策所強調，同時,由于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》立法宗旨是“加強城鄉(xiāng)規(guī)劃管理，協調城鄉(xiāng)空間布局，改善人居環(huán)境，促進城鄉(xiāng)經濟社會全面協調可持續(xù)發(fā)展”，而非“規(guī)制小產權房買賣、定紛止爭”，以2008年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的實施出臺這一時間界限作為確認小產權房合法與否的標準，似乎有待于進一步商榷，也缺乏法理依據，但其本意為縮小清理工作切口，則是值得提倡的。

由于存有錯綜復雜的社會問題，對于小產權房，直接地賦予其非法地位，簡單地予以拆除恐有不妥，必須“深入研究、分類分析，采取有針對性的措施，來化解歷史上形成的小產權問題”。

因此，參考深圳的做法，拆遷律師主張：
1.2.1 對于違反土地利用總體規(guī)劃、未經相關部門審批的占用耕地特別是基本農田建設的小產權房要堅決地予以拆除，并責成相關責任人恢復原狀；在無法復墾的條件下處沒收、另行開發(fā)相同數量、質量的耕地保護是關系我國經濟和社會可持續(xù)發(fā)展的全局性戰(zhàn)略問題，“十分珍惜和合理利用土地，切實保護耕地”是我國必須長期堅持的一項基本國策。對于違反土地利用總體規(guī)劃、未經相關部門審批的占有耕地特別是基本農田建設的小產權房要以堅決拆除為原則，并責成開發(fā)商和農村集體組織進行土地復墾，恢復耕地原狀。對于無法復墾的或者預計復墾后的耕地無法滿足要求的，作為對違法占用耕地建設小產權房的替代性懲罰措施，應沒收小產權房并將其作為保障性住房，同時通過占補平衡的方式責成開發(fā)商和農村集體組織另行開發(fā)出相同數量、質量的耕地。

1.2.2 除非嚴重影響國家和城市的統一規(guī)劃，對于在集體所有的建設用地和宅基地上建設的小產權房則應區(qū)分情形分別對待
對于在集體所有的建設用地和宅基地上建設的小產權房，出于節(jié)約社會成本的考慮，則不宜一“拆”了之，除非嚴重影響國家和城市的統一規(guī)劃，如危害國防安全；在河道邊、江岸邊等地域開發(fā)建設，違反防洪、防汛、文物保護、名勝古跡保護等法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的，等等。

拆遷律師下面予以具體分析。
1.2.2.1 鄉(xiāng)產權房
對于這種類型的小產權房，從法律上看，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不能銷售給本集體組織以外的人員。在現實中，存在已建未售和已建已售兩種情況。對于前者，可以留作集體自用，或由國家對這片土地進行征收，建成的房屋作為經濟適用房、廉租房使用。對于后者，則應本著“民生為重”的理念，由政府對這片土地進行征收，建成的房屋作為經濟適用房、廉租房使用，但視受讓人的身份而采取不同的措施：對于符合我國《經濟適用住房管理辦法》和《城鎮(zhèn)最低收入家庭廉租住房管理辦法》標準的、用于自住的家庭，由國家對受讓人頒發(fā)產權證；對于高收入者或者雖屬低收入者但并不自住、用于投資的，則由政府按其購買價格收購，可適當考慮其對房屋的添附價值等，但對房屋現值與原價的差異補償，原則上不予考慮。

1.2.2.2 村或村集體產權房
對于這種類型的小產權房，從法律上看，由于未取得任何批準手續(xù)，擅自在宅基地或者其他集體土上建造，無論其目的是分配給本集體村民，是向該集體組織之外的集體成員銷售，還是向城鎮(zhèn)居民銷售，均屬于違章建筑?，F實中亦有已建未售和已建已售兩種情況。對于前者，由于法律不保護該類房屋上所附的任何權益，按確認違法、直接拆除為宜；對于后者，除對低收入者予以相當于購買價格之外的拆遷補貼外，全部按騰退后拆除處理，這樣，既體現了國家對違章建筑予以嚴格法律規(guī)制的態(tài)度，以維護法律的公信力，又突顯了國家對于弱勢群體進行保護的社會價值目標。

1.2.2.3 宅基地
如前述，由于法律未禁止宅基地的轉讓，在集體土地國有化前，由于集體土地的性質未發(fā)生變化，對于農民將自己建在宅基地上的住宅轉讓給該集體成員以外的集體成員或者城鎮(zhèn)居民“應以認定無效為原則，以認定有效為例外”。對于本集體組織之外集體成員，如果購房自住、且與本集體組織有姻親關系的，筆者認為，這類宅基地買賣合同應被認定有效為宜。