小產(chǎn)權(quán)房與現(xiàn)行法律政策體系
小產(chǎn)權(quán)房在法律上如何定性，學(xué)界一直存有合法與違法之爭，現(xiàn)予以具體闡述。
1.1 拆遷律師評論：小產(chǎn)權(quán)房違法論
持否定觀點的人士認為，首先，按我國現(xiàn)行法律政策規(guī)定，集體作為土地所有權(quán)人、農(nóng)民作為宅基地使用權(quán)人對其所有或使用的土地均不具有充分的處分權(quán)能，在該等土地建成的建筑物當(dāng)然不得向集體以外的成員銷售；其次，由于嚴(yán)格的身份性，集體土地所有權(quán)只能允許由集體所有，集體土地使用權(quán)也只能允許由集體內(nèi)部成員使用，當(dāng)小產(chǎn)權(quán)房向集體以外的成員流轉(zhuǎn)時，受讓人取得了建筑物的所有權(quán)但卻無法取得其根基所在的土地使用權(quán)，此舉無疑是在藐視法律關(guān)于身份限制的規(guī)定，沖擊了國家政策的社會價值目標(biāo)，同時也將徹底擊毀我國 “房隨地走、地隨房走”的地產(chǎn)規(guī)則，綜上兩點，小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)被確認為違法。
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拆遷律師認為從法律上看，作為一部公民財產(chǎn)權(quán)保護的法律，我國《物權(quán)法》第153條對農(nóng)村集體土地上的小產(chǎn)權(quán)房問題采取授權(quán)立法的方式規(guī)定適用《土地管理法》等法律。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第6條、《土地管理法》第63條規(guī)定，僅國家所有土地才能用于房地產(chǎn)開發(fā)；農(nóng)村集體所有土地不能直接用于商品房開發(fā)建設(shè)，只有通過國家相關(guān)部門補償征收后，變集體所有土地為國家所有土地，才能出讓給有資質(zhì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行開發(fā)。

從政策上看，早在1990年8月25日原國家土地管理局《關(guān)于以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的具體應(yīng)用問題請示的答復(fù)》（[1990]國土函字第97號）就明確指出：原宅基地使用者未經(jīng)依法批準(zhǔn)通過他人出資翻建房屋，給出資者使用，并從中牟利或獲取房屋產(chǎn)權(quán)，是屬“以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的違法行為之一。1999年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》（國辦發(fā)[1999]39號）規(guī)定，“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證”；2004年10月21日，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國發(fā)[2004]28號），該決定第10條進一步強調(diào)“加強農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”；國土部2004年11月2日《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》（國土資發(fā)〔2004〕234號）規(guī)定：“嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證”。2007年12月30日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策通知》（國辦發(fā)〔2007〕71號），指出農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”；國土部等四部門《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證若干意見》（國土資發(fā)〔2011〕178號）也明確指出“小產(chǎn)權(quán)房”不得登記發(fā)證。2012年2月，在全國推進構(gòu)建國土資源執(zhí)法監(jiān)管共同責(zé)任機制座談會國土中，國土部相關(guān)負責(zé)作表示將于2012年試點清理“小產(chǎn)權(quán)房”，進一步表示“已經(jīng)購買的小產(chǎn)權(quán)房不得確權(quán)發(fā)證，不受法律保護”。

從上可以看出，無論是在法律上，還是在政策上，小產(chǎn)權(quán)房非法是我國官方迄今為止一貫的主張。

1.2 小產(chǎn)權(quán)房合法論
拆遷律師認為持肯定觀點的人士認為，首先，我國憲法第13條規(guī)定賦予了財產(chǎn)權(quán)作為公民基本權(quán)利重要組織部分的憲法地位，《物權(quán)法》等基本法律雖回避了小產(chǎn)權(quán)房問題，然則建立了財產(chǎn)權(quán)保障法律制度，對財產(chǎn)權(quán)中最核心的土地所有權(quán)和土地使用權(quán)隨意進行法律規(guī)制明顯有違法治原則；其次，與國家相對，集體作為土地所有的另一個產(chǎn)權(quán)主體，不應(yīng)使其主體虛位，一味限制農(nóng)民享受土地的增值效應(yīng)，并通過土地征收制度，將農(nóng)民可能獲得的收益轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，是一種歧視性的制度安排，在所有權(quán)制度上亦是不合理的，這不僅會盤剝農(nóng)民的利益，而且會導(dǎo)致我國房地產(chǎn)市場的畸型，使政府和開發(fā)商等利益集團在房地產(chǎn)開發(fā)中獲得不應(yīng)有的利益，因此，對土地的兩種不同所有主體區(qū)別對待的法律政策的正當(dāng)性本身就是值得懷疑的。所以，抑制小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展不合乎法律的正義性。

對于上述兩種觀點，筆者無意于評論孰是孰非，如前述，究其根底，小產(chǎn)權(quán)房問題的癥結(jié)表面上是事實與法律間的矛盾，本質(zhì)仍在于利益主體的爭奪。