導(dǎo)讀：“以拆違代拆遷”的事情在明拆遷律師已經(jīng)講了很多了。時至今日，這仍然是征地拆遷領(lǐng)域頻繁上演且屢試不爽的逼遷高招，無數(shù)被征收人已經(jīng)或?qū)⒁谧约旱娜松性庥鲞@樣的事情。那么，拆遷中的“違建”，被拆遷究竟能夠避免嗎？通常情況下，這類案件又會以一個什么樣的結(jié)局收場呢？

拆遷中的違建，真的是違建嗎？

我們不得不說，拆遷中所冒出來的那些違建，相當(dāng)一部分根本不是違建，而是人為的“被違建”。眾所周知，拆違工作是一項政府常態(tài)化開展的日常性工作，而不是什么一陣風(fēng)性質(zhì)的運(yùn)動式工作。而當(dāng)征收項目來臨時短期內(nèi)形成的密集式拆違來襲，基本可以認(rèn)定這里面法律問題、漏洞會非常多，因為從邏輯上講它已經(jīng)屬于非正常情況了。

通常而言，一旦在征收項目啟動后被征收人表露出對補(bǔ)償安置方案、標(biāo)準(zhǔn)的不滿，且態(tài)度比較堅決沒有通融的余地，征收方就可能使出違建認(rèn)定這樣的套路來。其目的只有一個——迫使被征收人簽訂補(bǔ)償安置協(xié)議，盡早搬遷，而并不一定真的要實施拆遷。對于征收方來說，控制征收成本，減少補(bǔ)償費(fèi)用支出是其最看重的目的，而拆遷本身的合法性極易出現(xiàn)問題，征收方自身所要承擔(dān)的風(fēng)險也是比較大的。

因而，實踐中因拆遷而被突擊認(rèn)定出來的“違建”，相當(dāng)一部分都有依法維權(quán)的必要性。被征收人對此要保有充分的判斷能力，不要從一開始就被違建認(rèn)定、處罰的文書嚇唬住進(jìn)而被束縛手腳，放棄依法維權(quán)。

拆遷中的違建，拆遷不可避免嗎？

如前所述，答案是否定的。從認(rèn)定違建到行政拆遷之間，還有相當(dāng)一段法律程序要走。而在“以拆違代拆遷”類的情形下，這一段的破綻、漏洞無疑將層出不窮。

其一，有時行政機(jī)關(guān)所下達(dá)的《責(zé)令限期拆除通知書》之類的文書并沒有經(jīng)過任何調(diào)查程序，而是直接一拍腦門憋出來的。而根據(jù)《行政處罰法》第30條之規(guī)定，對于違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。第36、37條則對一般程序中的證據(jù)收集程序作了規(guī)定。對于那種什么都沒有“從天而降”的違建處罰決定，被征收人只要及時提起訴訟，有時不用等到法院下判決，行政機(jī)關(guān)就有可能自行將決定撤銷。

其二，處罰決定的成立必須依法送達(dá)。實踐中，直接將違建處罰決定張貼在墻上，或交給正好在現(xiàn)場的與房屋所有權(quán)人無關(guān)的人的情況時有發(fā)生，這在程序上是違法的。需要注意的是，僅僅是送達(dá)層面的問題尚不足以推翻整個違建處罰決定，但這確是在法律程序中可以抓的一點(diǎn)。

其三，處罰決定必須依法告知被征收人處罰的事實、理由和依據(jù)，并聽取其陳述、申辯。若這一程序缺失，則處罰決定不能成立。

其四，處罰決定的作出主體必須符合法律規(guī)定。就違建認(rèn)定而言，通常要么是縣級以上政府的城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門，要么是鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府，對于規(guī)劃區(qū)以外的農(nóng)村集體土地上的違建，還可能是縣國土局。實踐中，這些主體是否能和事實對得上，是一個重要的考量點(diǎn)。

其五，行政拆遷程序必須符合《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定。要經(jīng)過催告并作出強(qiáng)制執(zhí)行決定書，才可實施拆遷。

其六，根據(jù)違建的違法程度不同，分為一般違法和嚴(yán)重違法。只有對于后者才需要實施強(qiáng)制拆除，而前者則可以通過采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響、罰款等途徑加以處理。需要指出的是，對于在自家院落范圍內(nèi)修建的“自建房”，通常不作為違建認(rèn)定，只是由于其無證的情況而會在補(bǔ)償時有所差異。但這就與拆遷之事相距甚遠(yuǎn)了。

在明拆遷律師最后想提示廣大被征收人的是，房屋一遇拆遷就變成違建，客觀上講是現(xiàn)階段征收領(lǐng)域利益分配不均，矛盾糾紛持續(xù)積累而得不到充分化解所致的現(xiàn)象，其本身與正常的違建拆除存在較大區(qū)別，不宜同日而語。當(dāng)被征收人充分明晰博弈技法，將征收方的招數(shù)逐一化解后，平等的協(xié)商平臺就有望搭建，獲取公平合理的征收補(bǔ)償就會成為現(xiàn)實。